PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES. SERVIDOR PÚBLICO. MÉDICO RADIOLOGISTA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AG...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 26/03/2018

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010613-11.2015.4.03.6119/SP

2015.61.19.010613-3/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA
APELANTE	:	REINALDO MENDONCA
ADVOGADO	:	SP221276 PERCILIANO TERRA DA SILVA e outro(a)
APELANTE	:	Uniao Federal
PROCURADOR	:	SP000019 LUIZ CARLOS DE FREITAS
APELADO(A)	:	OS MESMOS
No. ORIG.	:	00106131120154036119 1 Vr GUARULHOS/SP

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES. SERVIDOR PÚBLICO. MÉDICO RADIOLOGISTA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. GRATIFICAÇÃO POR TRABALHOS COM RAIO-X. VERBAS DEVIDAS. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO. APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDA. APELAÇÃO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Apelações interpostas pelo autor e pela União contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para condenar a ré "ao pagamento do adicional de insalubridade até a aposentadoria do autor (fevereiro de 2014), calculado da mesma forma que ocorria até sua cessação, com correção monetária e juros moratórios (desde citação), observada a prescrição quinquenal". Condenada a ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados no percentual mínimo do §3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação/proveito econômico obtido pela parte autora; condenada a parte autora ao pagamento de honorários de 10% sobre metade do valor da causa, observada a gratuidade de justiça.

2. Conforme dispõe o artigo 1º Decreto nº 20.910/32, as dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos.

3. O requerimento administrativo para o restabelecimento do adicional de insalubridade, datado de 23.04.2013 e recebido em 25.04.2013, fez interromper o lapso prescricional. Dos documentos dos autos não se verifica a existência de resposta ao pedido administrativo, pelo que a prescrição não voltou a correr quanto ao pedido de restabelecimento do adicional de insalubridade. Não há parcelas prescritas para o adicional de insalubridade.

4. No tocante ao pedido de gratificação por trabalhos com raio-x (inexistente pedido administrativo), a prescrição quinquenal atinge as parcelas anteriores ao quinquídio legal contado da propositura da ação, ou seja, parcelas anteriores a 06.11.2010.

5. A razão determinante da incidência do adicional é a constante, habitual e permanente sujeição a agentes agressivos, físicos, químicos ou biológicos, à saúde, sendo a finalidade desta gratificação compensar os riscos inerentes ao exercício da atividade exercida.

6. Colhe-se dos documentos anexados aos autos, quais sejam, perfil profissiográfico previdenciário datado de 13.09.2010, laudo técnico individual datado de 02.12.2013 e laudo técnico das condições ambientais do trabalho datado de 16.06.2011 que o trabalho do autor envolve exposição a agentes agressivos (biológicos) à saúde.

7. A Lei nº 1.234/50 estabelece o direito ao recebimento de gratificação por servidores que operam com raios-x e substâncias radioativas. O artigo 12, §1º da Lei 8.270/91 discrimina o percentual para pagamento da gratificação por trabalhos com raio-x.

8. No caso dos autos, a exposição do autor a risco de radiação é demonstrada pelos seguintes documentos: perfil profissiográfico previdenciário datado de 13.09.2010, laudo técnico individual datado de 02.12.2013 e laudo técnico das condições ambientais do trabalho datado de 16.06.2011.

9. Dano moral, de acordo com a melhor doutrina e com o entendimento sedimentado nas cortes superiores, é a lesão a direito da personalidade. Em outros termos: corresponde a toda violação ao patrimônio imaterial da pessoa no âmbito das suas relações de direito privado. Não se confunde, no entanto, e nem poderia, sob pena de banalização do instituto, com acontecimentos cotidianos que, apesar de incomodarem, não têm aptidão para atingir, de forma efetiva, direitos da personalidade. Tais acontecimentos têm sido tratados, com acerto, pela jurisprudência, como "meros aborrecimentos", inafastáveis na sociedade contemporânea, devendo ser suportados por seus integrantes, ou punidos administrativamente, para que o instituto do dano moral não perca seu real sentido, sua verdadeira função: compensar o lesado pela violação à sua personalidade. Precedentes.

10. O autor não demonstrou a ocorrência de lesão a seu direito da personalidade, porquanto embora tenha a Administração deixado de pagar as verbas questionadas judicialmente, a situação fática não leva a um quadro de violação de direito da personalidade.

11. Não houve abuso por parte do réu (ilícito objetivo ou abuso de direito, segundo a melhor doutrina), o que poderia, caso constrangesse a autora em sua personalidade de forma efetiva, caracterizar o dano moral (art. 187 do Código Civil - CC).

12. Atualização do débito: a partir de 01/07/2009, nos casos de condenação da Fazenda Pública oriunda de relação jurídica não-tributária, adota-se o entendimento do e. Supremo Tribunal Federal, que no julgamento do RE 870.947, recurso em que se reconheceu repercussão geral, declarou a constitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, no que alude à fixação de juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, porém, na parte em que disciplina a atualização monetária, reconheceu sua inconstitucionalidade por ser inadequada a capturar a variação de preços da economia, aplicando, portanto, o índice IPCA-E, previsto no Manual de Orientação de Cálculos da Justiça Federal e que melhor reflete a inflação acumulada no período.

13. Honorários advocatícios: a União deve suportar os honorários advocatícios sobre os valores devidos ao autor a título de adicional de insalubridade e a título de gratificação por trabalhos com raio-x, majorados para 15%, nos termos do art. 85, §3º, I e §11º do CPC/2015.

14. Os honorários devidos pelo autor referem-se à manutenção de sua sucumbência acerca do pedido indenizatório por dano moral. A petição inicial não indica sequer um montante mínimo de dano moral, pretendendo o autor que o Juízo o arbitre. Incidência da regra do §8º do art. 85 do CPC/2015, ensejando a fixação dos honorários advocatícios de maneira equitativa. Estabelecidos os honorários advocatícios devidos pelo autor em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

15. Apelação da União desprovida. Apelação do autor parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à apelação do autor para conceder-lhe a gratificação por trabalhos com raio-x, até a data de sua aposentadoria, respeitada a prescrição quinquenal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 20 de março de 2018.

HÉLIO NOGUEIRA
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	HELIO EGYDIO MATOS NOGUEIRA:10106
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Data e Hora:	21/03/2018 14:35:26

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010613-11.2015.4.03.6119/SP

2015.61.19.010613-3/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA
APELANTE	:	REINALDO MENDONCA
ADVOGADO	:	SP221276 PERCILIANO TERRA DA SILVA e outro(a)
APELANTE	:	Uniao Federal
PROCURADOR	:	SP000019 LUIZ CARLOS DE FREITAS
APELADO(A)	:	OS MESMOS
No. ORIG.	:	00106131120154036119 1 Vr GUARULHOS/SP

RELATÓRIO

O Exmo. Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA (Relator):

Trata-se de Apelações interpostas pelo autor e pela União contra sentença de fls. 112/114 e 119, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para condenar a ré "ao pagamento do adicional de insalubridade até a aposentadoria do autor (fevereiro de 2014), calculado da mesma forma que ocorria até sua cessação, com correção monetária e juros moratórios (desde citação), observada a prescrição quinquenal". Condenada a ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados no percentual mínimo do §3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação/proveito econômico obtido pela parte autora; condenada a parte autora ao pagamento de honorários de 10% sobre metade do valor da causa, observada a gratuidade de justiça.

Em suas razões recursais (fls. 122/130), o autor requer a condenação da União ao pagamento da gratificação de raio-x, pois como médico radiologista trabalhava em ambiente sujeito a radiação ionizante, realizava exames de raio-x. Pretende indenização por danos morais, porque a suspensão do pagamento do adicional de insalubridade provocou-lhe "lesões que extrapolam os parâmetros do simples aborrecimento, constrangendo-o, diminuindo sua renda, sujeitando a condições sociais mais difíceis, não se olvidando do enriquecimento ilícito, o que justifica a reparação ao patrimônio imaterial".

Em suas razões recursais (fls. 133/143), a União alega que o autor não faz jus ao adicional de insalubridade, porque "o servidor deve ter sua exposição aos agentes físicos, químicos ou biológicos de forma permanente ou habitual", e que a supressão da verba pode ocorrer a qualquer momento, desde que verificada a inexistência de circunstâncias fáticas exigidas para a percepção. Requer a alteração da verba honorária a que condenada a parte autora, para que a condenação seja de 10% sobre o valor total da causa. Subsidiariamente, requer observância ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009, para a incidência da correção monetária.

Com as contrarrazões de fls. 144/151, subiram os autos a este E. Tribunal Regional.

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA (Relator):

Tempestivas as apelações, delas conheço.

Analiso as apelações conjuntamente, por tópicos.

Da prescrição

Conforme dispõe o artigo 1º Decreto nº 20.910/32, as dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos.

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Deve-se observar, entretanto, que se a dívida for de trato sucessivo, não há prescrição do todo, mas apenas da parte atingida pela prescrição, conforme o artigo 3º daquele ato normativo:

Artigo 3º - Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações, à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.

Na jurisprudência, a questão foi pacificada após o STJ editar a Súmula de n. 85, de seguinte teor:

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.

Prevalece no âmbito da jurisprudência do STJ, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, esse entendimento:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ARTIGO 543-C DO CPC). RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL (ART. 1º DO DECRETO 20.910/32) X PRAZO TRIENAL (ART. 206, § 3º, V, DO CC). PREVALÊNCIA DA LEI ESPECIAL. ORIENTAÇÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia do presente recurso especial, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n 8/2008, está limitada ao prazo prescricional em ação indenizatória ajuizada contra a Fazenda Pública, em face da aparente antinomia do prazo trienal (art. 206, § 3º, V, do Código Civil) e o prazo quinquenal (art. 1º do Decreto 20.910/32). 2. O tema analisado no presente caso não estava pacificado, visto que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública era defendido de maneira antagônica nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial. Efetivamente, as Turmas de Direito Público desta Corte Superior divergiam sobre o tema, pois existem julgados de ambos os órgãos julgadores no sentido da aplicação do prazo prescricional trienal previsto no Código Civil de 2002 nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública. Nesse sentido, o seguintes precedentes: REsp 1.238.260/PB, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 5.5.2011; REsp 1.217.933/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 25.4.2011; REsp 1.182.973/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 10.2.2011; REsp 1.066.063/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 17.11.2008; EREspsim 1.066.063/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22/10/2009). A tese do prazo prescricional trienal também é defendida no âmbito doutrinário, dentre outros renomados doutrinadores: José dos Santos Carvalho Filho ("Manual de Direito Administrativo", 24ª Ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2011, págs. 529/530) e Leonardo José Carneiro da Cunha ("A Fazenda Pública em Juízo", 8ª ed, São Paulo: Dialética, 2010, págs. 88/90). 3. Entretanto, não obstante os judiciosos entendimentos apontados, o atual e consolidado entendimento deste Tribunal Superior sobre o tema é no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal - previsto do Decreto 20.910/32 - nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002. 4. O principal fundamento que autoriza tal afirmação decorre da natureza especial do Decreto 20.910/32, que regula a prescrição , seja qual for a sua natureza, das pretensões formuladas contra a Fazenda Pública, ao contrário da disposição prevista no Código Civil, norma geral que regula o tema de maneira genérica, a qual não Superior Tribunal de Justiça altera o caráter especial da legislação, muito menos é capaz de determinar a sua revogação. Sobre o tema: Rui Stoco ("Tratado de Responsabilidade Civil". Editora Revista dos Tribunais, 7ª Ed. - São Paulo, 2007; págs. 207/208) e Lucas Rocha Furtado ("Curso de Direito Administrativo". Editora Fórum, 2ª Ed. - Belo Horizonte, 2010; pág. 1042). 5. A previsão contida no art. 10 do Decreto 20.910/32, por si só, não autoriza a afirmação de que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública foi reduzido pelo Código Civil de 2002, a qual deve ser interpretada pelos critérios histórico e hermenêutico. Nesse sentido: Marçal Justen Filho ("Curso de Direito Administrativo". Editora Saraiva, 5ª Ed. - São Paulo, 2010; págs. 1.296/1.299). 6. Sobre o tema, os recentes julgados desta Corte Superior: AgRg no AREsp 69.696/SE, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 21.8.2012; AgRg nos EREsp 1.200.764/AC, 1ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 6.6.2012; AgRg no REsp 1.195.013/AP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.5.2012; REsp 1.236.599/RR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.5.2012; AgRg no AREsp 131.894/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 26.4.2012; AgRg no AREsp 34.053/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 21.5.2012; AgRg no AREsp 36.517/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 23.2.2012; EREsp 1.081.885/RR, 1ª Seção, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 1º.2.2011. 7. No caso concreto, a Corte a quo, ao julgar recurso contra sentença que reconheceu prazo trienal em ação indenizatória ajuizada por particular em face do Município, corretamente reformou a sentença para aplicar a prescrição qüinqüenal prevista no Decreto 20.910/32, em manifesta sintonia com o entendimento desta Corte Superior sobre o tema. 8. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1251993/PR, 1ª Seção, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 12/12/2012, DJE 19/12/2012)

Dessa forma, o prazo prescricional é quinquenal.

Por outro lado, o requerimento administrativo tem o condão de interromper o curso do prazo prescricional, até que sobrevenha a resposta ao pedido.

Desta feita, o requerimento administrativo para o restabelecimento do adicional de insalubridade (fls. 34), datado de 23.04.2013 e recebido em 25.04.2013, fez interromper o lapso prescricional.

No entanto, dos documentos dos autos não se verifica a existência de resposta ao pedido administrativo (sendo certo que o documento de fls. 87, emitido pelo Ministério da Saúde, afirma que desde a retirada do adicional não houve o restabelecimento do pagamento), pelo que a prescrição não voltou a correr quanto ao pedido de restabelecimento do adicional de insalubridade.

Dessa forma, não há parcelas prescritas para o adicional de insalubridade, considerada a cessação de pagamento em janeiro/2010 (documento de fls. 87, 92 e 93) e o pedido administrativo em abril/2013, quando transcorreram pouco mais de três anos do lapso prescricional.

O ajuizamento da ação é de 06.11.2015 (fls. 02).

No tocante ao pedido de gratificação por trabalhos com raio-x (inexistente pedido administrativo), a prescrição quinquenal atinge as parcelas anteriores ao quinquídio legal contado da propositura da ação, ou seja, parcelas anteriores a 06.11.2010.

Do adicional de insalubridade

Não se entrevê argumentação recursal plausível para a reversão da sentença.

O adicional de insalubridade é vantagem garantida ao trabalhador pela Carta Magna, em seu artigo 7º, inciso XXIII.

Sobre o adicional postulado pela parte autora, dispõe a Lei n. 8.112/1990:

Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 1º. O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

§ 2º. O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Art. 69. Haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos. Parágrafo único. A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso.

Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica.

Por outro lado, a Lei n. 8.270/1991 assim dispõe:

Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:

I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;

II - dez por cento, no de periculosidade.

§1°. O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento. (Regulamento)

§2°. A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento.

§3°. Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.

§4°. O adicional de periculosidade percebido pelo exercício de atividades nucleares é mantido a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, e sujeita aos mesmos percentuais de revisão ou antecipação dos vencimentos.

§5°. Os valores referentes a adicionais ou gratificações percebidos sob os mesmos fundamentos deste artigo, superiores aos aqui estabelecidos, serão mantidos a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, para os servidores que permaneçam expostos à situação de trabalho que tenha dado origem à referida vantagem, aplicando-se a esses valores os mesmos percentuais de revisão ou antecipação de vencimentos.

Regulamentando a matéria, o Decreto n. 97.458/1989 disciplina:

Art. 1º A caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade para os servidores da administração federal direta, autárquica e fundacional será feita nas condições disciplinadas na legislação trabalhista.

Art. 2º O laudo pericial identificará, conforme formulário anexo:

I - o local de exercício ou o tipo de trabalho realizado;

II - o agente nocivo à saúde ou o identificador do risco;

III - o grau de agressividade ao homem, especificando:

a) limite de tolerância conhecida, quanto ao tempo de exposição ao agente nocivo; e

b) verificação do tempo de exposição do servidor aos agentes agressivos;

IV - classificação dos graus de insalubridade e de periculosidade, com os respectivos percentuais aplicáveis ao local ou atividade examinados; e V - as medidas corretivas necessárias para eliminar ou neutralizar o risco, ou proteger contra seus efeitos.

Art. 3º Os adicionais a que se refere este Decreto não serão pagos aos servidores que:

I - no exercício de suas atribuições, fiquem expostos aos agentes nocivos à saúde apenas em caráter esporádico ou ocasional; ou

II - estejam distantes do local ou deixem de exercer o tipo de trabalho que deu origem ao pagamento do adicional.

Art. 4º Os adicionais de que trata este Decreto serão concedidos à vista de portaria de localização do servidor no local periciado ou portaria de designação para executar atividade já objeto de perícia.

Art. 5º A concessão dos adicionais será feita pela autoridade que determinar a localização ou o exercício do servidor no órgão ou atividade periciada.

Art. 6º A execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento.

A razão determinante da incidência do adicional é a constante, habitual e permanente sujeição a agentes agressivos, físicos, químicos ou biológicos, à saúde, sendo a finalidade desta gratificação compensar os riscos inerentes ao exercício da atividade exercida.

Colhe-se dos documentos anexados aos autos, quais sejam, perfil profissiográfico previdenciário datado de 13.09.2010 (fls. 24/25), laudo técnico individual datado de 02.12.2013 (fls. 26/28) e laudo técnico das condições ambientais do trabalho datado de 16.06.2011 (fls. 29/32) que o trabalho do autor envolve exposição a agentes agressivos (biológicos) à saúde.

O que importa para a percepção do adicional é a efetiva exposição a agentes nocivos, devidamente demonstrada pela prova documental robusta.

Portanto, descortinado pelo sólido conjunto probatório a exposição do apelado a agentes nocivos à sua saúde, o que dá ensejo ao recebimento do adicional de insalubridade.

Nesse sentido:

..EMEN: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE INSALUBRE. OBSERVÂNCIA DA EXIGÊNCIA DE LAUDO PERICIAL ELABORADO POR PERITO HABILITADO JUNTO AO MINISTÉRIO DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 2. Os servidores públicos estaduais que exerçam suas atividades expostos a agentes nocivos fazem jus ao adicional de insalubridade, quando as condições insalubres descritas no art. 195 da CLT c/c NR 15 sejam devidamente comprovadas por laudo pericial realizado por profissionais com habilitação junto ao Ministério do Trabalho. 3. Na hipótese, a pretensão recursal ampara-se no fato de que o laudo pericial apresentado pela parte recorrida não é servil à comprovação da ocorrência de insalubridade no local periciado e do desempenho de atividade enquadrada como insalubre, visto que não preenchidos os requisitos legais. Todavia, a controvérsia foi dirimida a partir de premissas fático-probatórias do caso concreto, especialmente a validade da perícia realizada por perito médico, devidamente registrado no Ministério do Trabalhado, cujo laudo elaborado cumpriu as determinações essenciais para a comprovação de que a parte recorrida exerceu suas atividades sujeita à agentes nocivos, sendo inviável tal discussão na via eleita. Precedente: AgRg no AREsp. 505.842/RO, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 25.6.2015. 4. Agravo Regimental do ESTADO DE RONDÔNIA a que se nega provimento. ..EMEN:

(AGARESP 201400141128, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:16/11/2015 ..DTPB:.)

ADMINISTRATIVO. SERVIDORA QUE EXERCE SUAS ATIVIDADES EXPOSTA DE FORMA HABITUAL E PERMANENTE A AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS E QUÍMICOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. POSSIBILIDADE. LEIS Nº 8.112/90 E 8.270/91. (...) 2. O adicional de insalubridade dos servidores públicos civis está previsto no art. 68, da Lei nº 8.112/90, e é devido sobre o vencimento do cargo efetivo dos servidores que trabalham habitualmente em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida. 3. O perito oficial, que realizou Inspeção Técnica no Centro de Esterilização do Departamento de Clínica Odontológica da Faculdade de Farmácia da UFC, local de trabalho da Autora/Apelada, concluiu que a mesma, de fato, exerce suas atividades exposta de forma habitual e permanente a agentes biológicos e químicos, sujeita à exposição de microorganismos (vírus, bactérias e fungos), além de manipular produtos químicos e que sua insalubridade se enquadra no grau médio, fazendo jus, portanto, ao recebimento do adicional de insalubridade no percentual de 10% (dez por cento), nos termos dos art. 68, da Lei nº 8.112/90 e art. 12, da Lei nº 8.270/91. 4. Apelação e Remessa Necessária improvidas.

(APELREEX 00027563320124058100, Desembargador Federal Cid Marconi, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::28/01/2016 - Página::208.)

Logo, devido o adicional de insalubridade desde a cessação em janeiro/2010 (documentos de fls. 92 e 93) até a aposentadoria do autor, em fevereiro/2014.

Por derradeiro, cumpre salientar que a Administração submete-se, obviamente, ao princípio da legalidade e, nessa senda, suprimir adicional instituído por lei em desrespeito ao comando normativo expressa atentado a referido princípio.

Da gratificação por trabalhos com raio-x

A Lei nº 1.234/50 estabelece o direito ao recebimento de gratificação por servidores que operam com raios-x e substâncias radioativas:

Art. 1º Todos os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica, que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, terão direito a:

a) regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho;

b) férias de vinte dias consecutivos, por semestre de atividade profissional, não acumuláveis;

c) gratificação adicional de 40% (quarenta por cento) do vencimento.

Por outro lado, o artigo 12, §1º da Lei 8.270/91 discrimina o percentual para pagamento da gratificação por trabalhos com raio-x:

I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;

II - dez por cento, no de periculosidade.

§ 1° O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento. § 2° A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento.

§ 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 4° O adicional de periculosidade percebido pelo exercício de atividades nucleares é mantido a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, e sujeita aos mesmos percentuais de revisão ou antecipação dos vencimentos.

§ 5° Os valores referentes a adicionais ou gratificações percebidos sob os mesmos fundamentos deste artigo, superiores aos aqui estabelecidos, serão mantidos a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, para os servidores que permaneçam expostos à situação de trabalho que tenha dado origem à referida vantagem, aplicando-se a esses valores os mesmos percentuais de revisão ou antecipação de vencimentos.

A gratificação de raio-x constitui pagamento específico aos que atuam expostos diretamente ao risco de radiação.

No caso dos autos, a exposição do autor a risco de radiação é demonstrada pelos seguintes documentos: perfil profissiográfico previdenciário datado de 13.09.2010 (fls. 24/25), laudo técnico individual datado de 02.12.2013 (fls. 26/28) e laudo técnico das condições ambientais do trabalho datado de 16.06.2011 (fls. 29/32).

Logo, é de se assegurar a percepção da gratificação por trabalhos com raio-x, até a aposentadoria do autor, pelo que reformo a sentença quanto ao ponto.

Nesse sentido:

AGRAVO LEGAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. CPC, ART. 557. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO DE TUTELA INDEFERIDA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CUMULAÇÃO DE VANTAGENS. ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE E GRATIFICAÇÃO DE RAIO-X. PROIBIÇÃO DE CONCESSÃO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. (...) - A gratificação por atividades com raio-X foi instituída pela Lei nº 1.234 de 14 de novembro de 1950. Tal vantagem é devida aos servidores "que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação". - O adicional de irradiação ionizante, regulamentado na Lei 8.270/1991 e no Decreto Federal 877/1993, é devido em virtude do local e das condições de trabalho, isto é, dirige-se aos servidores que trabalham habitualmente em local insalubre, no caso, em local onde haja proximidade com a radiação ionizante. - Em se tratando do recebimento de vantagem remuneratória, não considerada benefício previdenciário não é possível a concessão da antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, nos termos da Lei nº 9.494/97. - Se a decisão agravada apreciou e decidiu a questão de conformidade com a lei processual, nada autoriza a sua reforma. - Agravo legal a que se nega provimento.(AI 00155961420144030000, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/12/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

..EMEN: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS. CIRURGIÕES-DENTISTAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRATIFICAÇÃO DE RAIO X. ACUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. É possível a percepção cumulativa do adicional de insalubridade e da gratificação de raio X, pois o que o art. 68, § 1º, da Lei 8.112/90 proíbe é a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, nada prevendo quanto à cumulação de gratificações e adicionais, vantagens que não podem ser confundidas. Precedentes do STJ. 2. Agravo regimental improvido. ..EMEN:

(AGRESP 200701109671, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:02/02/2009 ..DTPB:.)

Portanto, reformo a sentença para condenar a ré ao pagamento de gratificação por trabalho com raio-x, até a aposentadoria do autor, respeitada a prescrição quinquenal.

Do dano moral

A prova produzida leva à conclusão de que não estão presentes os elementos necessários à responsabilização da ré no caso concreto, quais sejam: conduta ilícita, resultado danoso e nexo de causalidade.

Dano moral, de acordo com a melhor doutrina e com o entendimento sedimentado nas cortes superiores, é a lesão a direito da personalidade. Em outros termos: corresponde a toda violação ao patrimônio imaterial da pessoa no âmbito das suas relações de direito privado. Não se confunde, no entanto, e nem poderia, sob pena de banalização do instituto, com acontecimentos cotidianos que, apesar de incomodarem, não têm aptidão para atingir, de forma efetiva, direitos da personalidade. Tais acontecimentos têm sido tratados, com acerto, pela jurisprudência, como "meros aborrecimentos", inafastáveis na sociedade contemporânea, devendo ser suportados por seus integrantes, ou punidos administrativamente, para que o instituto do dano moral não perca seu real sentido, sua verdadeira função: compensar o lesado pela violação à sua personalidade.

O autor não demonstrou a ocorrência de lesão a seu direito da personalidade, porquanto embora tenha a Administração deixado de pagar as verbas questionadas judicialmente, a situação fática não leva a um quadro de violação de direito da personalidade.

Com a devida vênia, a questão enseja a reparação material, nos termos da solução adotada neste voto.

O conjunto fático-probatório demonstra que não houve abuso por parte do réu (ilícito objetivo ou abuso de direito, segundo a melhor doutrina), o que poderia, caso constrangesse a autora em sua personalidade de forma efetiva, caracterizar o dano moral (art. 187 do Código Civil - CC).

Sobre a distinção entre meros dissabores cotidianos e dano moral, este como lesão relevante a direitos da personalidade, já se pronunciaram o Superior Tribunal de Justiça e este Tribunal Regional Federal da Terceira Região:

AGRAVO INTERNO - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 458 E 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - INEXISTÊNCIA - DANO MORAL - TRAVAMENTO DE PORTA GIRATÓRIA - AUSÊNCIA DE CULPA DO BANCO - SÚMULA 7/STJ.

I - Não há que se falar em omissão ou ausência de fundamentação, não constando do acórdão embargado os defeitos contidos nos artigos 458 e 535, inciso II, do Código de Processo Civil. Só o fato de a decisão embargada conter conclusão, diferente da pretendida pelo agravante não justifica embargos de declaração.

II - Em princípio, em época em que a violência urbana atinge níveis alarmantes, a existência de porta detectora de metais nas agências bancárias é medida que se impõe para a segurança de todos, a fim de prevenir furtos e roubos no interior desses estabelecimentos de crédito. Nesse sentido, as impositivas disposições da Lei nº 7.102/83. Daí, é normal que ocorram aborrecimentos e até mesmo transtornos causados pelo mau funcionamento do equipamento, que às vezes trava, acusando a presença de não mais que um molho de chaves.

E, dissabores dessa natureza, por si só, não ensejam reparação por dano moral.

II - O dano moral poderá advir, não pelo constrangimento acarretado pelo travamento da porta em si, fato que poderá não causar prejuízo a ser reparado a esse título, mas, dos desdobramentos que lhe possam suceder, assim consideradas as iniciativas que a instituição bancária ou seus prepostos venham a tomar no momento, as quais poderão minorar os efeitos da ocorrência, fazendo com que ela assuma contornos de uma mera contrariedade, ou, de outro modo, agravá-los, degenerando o que poderia ser um simples contratempo em fonte de vergonha e humilhação, passíveis, estes sim, de reparação. É o que se verifica na hipótese dos autos, diante dos fatos narrados no aresto hostilizado, em que o preposto da agência bancária, de forma inábil e na presença de várias pessoas, fez com que a ora agravada passasse por situação, conforme reconhecido pelo acórdão, que lhe teria causado profunda humilhação.

III - Rever as premissas da conclusão assentada no acórdão, na intenção de descaracterizar o dano, demandaria o reexame das circunstâncias fáticas da causa, o que é vedado em sede de especial, em consonância com o que dispõe o enunciado nº 7 da Súmula desta Corte.

Agravo a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no Ag 524.457/RJ, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/04/2005, DJ 09/05/2005, p. 392)

CONTRATOS. MULTA. DANOS MORAIS.

I - Demora no registro de contrato particular de financiamento de imóvel no CRI competente que não pode ser imputada a CEF.

II - Ausência de comprovação de descumprimento contratual, não se justificando a pretensão de pagamento de multa.

III - É pacifico na jurisprudência que o mero aborrecimento não gera o pagamento de indenização por dano moral .

IV - Recurso desprovido.

(TRF 3ª REGIÃO, 2013.61.00.015716-4/SP, Rel. Desembargador Federal Peixoto Júnior, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 19/12/2014)

Logo, rejeito o pedido de indenização por dano moral.

Da correção monetária e dos juros moratórios

No que tange à correção monetária e aos juros de mora, adoto o entendimento no sentido de que, sobrevindo nova lei que altere os respectivos critérios, a nova disciplina legal tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso.

Contudo, essa aplicação não tem efeito retroativo, ou seja, não alcança o período de tempo anterior à lei nova, que permanece regido pela lei então vigente, nos termos do que foi decidido pelo STJ no REsp n. 1205946/SP, DJE 02/02/2012.

Assim, as parcelas em atraso devem ser acrescidas de juros moratórios, incidentes desde a citação, e atualizadas monetariamente da seguinte forma:

a) até a MP n. 2.180-35/2001, que acresceu o art. 1º-F à Lei n. 9.494/97, deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 1% ao mês;

b) a partir da MP n. 2.180-35/2001 e até a edição da Lei n. 11.960/2009 deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 0,5% ao mês;

c) a partir de 01/07/2009, nos casos de condenação da Fazenda Pública oriunda de relação jurídica não-tributária, adoto o entendimento do e. Supremo Tribunal Federal, que no julgamento do RE 870.947, recurso em que se reconheceu repercussão geral, declarou a constitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, no que alude à fixação de juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, porém, na parte em que disciplina a atualização monetária, reconheceu sua inconstitucionalidade por ser inadequada a capturar a variação de preços da economia, aplicando, portanto, o índice IPCA-E, previsto no Manual de Orientação de Cálculos da Justiça Federal e que melhor reflete a inflação acumulada no período.

Da verba sucumbencial

Custas ex lege.

Cada parte deve arcar com os honorários sobre o montante de sua sucumbência.

O autor fez três pedidos na inicial: pagamento de adicional de insalubridade, de gratificação por trabalho com raio-x e de indenização por dano moral.

A União deve suportar os honorários advocatícios sobre os valores devidos ao autor a título de adicional de insalubridade (desde a cessação do pagamento em janeiro/2010 até a aposentadoria do autor em fevereiro/2014) e a título de gratificação por trabalhos com raio-x (de 06.11.2010 até a data da aposentadoria em fevereiro/2014).

Dessa forma, considerando também a vitória do autor em sede recursal acerca do pedido de pagamento da gratificação por trabalhos com raio-x, majoro os honorários estipulados na sentença para 15% sobre os valores devidos ao autor a título de adicional de insalubridade e a título de gratificação por trabalhos com raio-x, nos termos do art. 85, §3º, I, e §11º do CPC/2015.

Os honorários devidos pelo autor referem-se à manutenção de sua sucumbência acerca do pedido indenizatório por dano moral.

A petição inicial não indica sequer um montante mínimo de dano moral, pretendendo o autor que o Juízo o arbitre.

Dessa forma, o valor do dano moral revela-se inestimado, a fazer incidir o §8º do art. 85 do CPC/2015, ensejando a fixação dos honorários advocatícios de maneira equitativa.

Assim, diante do trabalho do causídico e do tempo dispendido para o labor, estabeleço os honorários advocatícios devidos pelo autor em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à apelação da União e dou parcial provimento à apelação do autor para conceder-lhe a gratificação por trabalhos com raio-x, até a data de sua aposentadoria, respeitada a prescrição quinquenal.

É o voto.

HÉLIO NOGUEIRA
Desembargador Federal

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