D.E. Publicado em 05/10/2017 |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. AUXÍLIO-DOENÇA. CÁLCULO NOS TERMOS DO ARTIGO 29, II, DA LBPS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS. |
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Juíza Federal Convocada
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005841-88.2013.4.03.6114/SP
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Juíza Federal Convocada Sylvia de Castro (Relatora): Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente, sob o argumento de ocorrência de prescrição, pedido formulado em ação previdenciária, em que busca a parte autora o recálculo do salário-de-benefício do auxílio doença que deu origem à sua aposentadoria por invalidez, com reflexos neste último benefício, observando-se o disposto no artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91. O demandante foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da causa, cuja execução restou sobrestada enquanto ostentar a condição de beneficiário da assistência judiciária gratuita.
Em suas razões recursais, alega a parte autora que, por se tratar de incapaz, não há que se aplicar ao caso em tela o instituto da prescrição, a teor do disposto no artigo 198 do Código Civil. Assevera, ademais, que havendo descumprimento dos ditames legais na concessão do benefício previdenciário, o ato administrativo está eivado de nulidade em decorrência de má-fé, não havendo igualmente que se falar em prescrição. Sustenta, por fim, a interrupção da prescrição quinquenal na data da edição do Memorando -Circular conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, que implicou efetivo reconhecimento do direito à revisão ora pleiteada. Pugna pela condenação da Autarquia em custas e honorários advocatícios.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal exarou parecer, opinando pelo provimento do recurso (fl. 133/135).
É o relatório.
SYLVIA DE CASTRO
Juíza Federal Convocada
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005841-88.2013.4.03.6114/SP
VOTO
Da prescrição quinquenal.
O parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 prevê que se opera a prescrição quanto às parcelas vencidas há mais de cinco anos do ajuizamento da demanda. Todavia, cumpre referir que a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS expediu a Nota Técnica PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT nº 70, em 20.10.2009, manifestando-se no sentido de que a alteração da forma de cálculo dos benefícios por incapacidade promovida pelo Dec. nº 6.939/09 (que revogou o § 20 do art. 32 e alterou o § 4º do art. 188-A, ambos do Dec. nº 3.048/99), repercutiria também para os benefícios com data de início anterior ao referido diploma legal, em razão do reconhecimento da ilegalidade da redação anterior dos dispositivos, conforme parecer CONJUR/MPS nº 248/2008 (de 23.07.2008). Com base no referido parecer, foi expedido pela autarquia o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, disciplinando os critérios para a revisão dos benefícios na esfera administrativa.
Desse modo, infere-se que já no ano de 2008 o INSS reconheceu a ilegalidade do § 20 do art. 32 e do § 4º do art. 188-A do Decreto nº 3.048/99, em razão de sua incompatibilidade com o art. 29 da Lei nº 8.213/91, o que implicou a interrupção do prazo prescricional (art. 202, VI, do CC).
Ante tais considerações, estão prescritas somente as parcelas vencidas há mais de cinco anos da elaboração do parecer CONJUR/MPS nº 248/2008, ou seja, as parcelas anteriores a 23.07.2003.
Considerando que o auxílio-doença que o autor pretende revisar foi deferido em 07.04.2006 (fl. 39/40), não há que se falar em incidência de prescrição quinquenal.
Do mérito
Consoante se depreende do documento de fl. 35 e 39/40, o demandante obteve o deferimento auxílio-doença em 07.04.2006, o qual deu origem à aposentadoria por invalidez concedida em 29.06.2006.
Através da presente demanda, o autor busca o recálculo do salário-de-benefício do referido auxílio-doença, mediante a aplicação do artigo 29, II, da Lei n.º 8.213/1991, ou seja, considerando-se a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição posteriores a julho de 1994, correspondentes a 80% de todo o período contributivo.
Dispõe o artigo 29, inciso II, da Lei n.º 8.213/1991, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 9.876/1999:
O artigo 3º, caput, da Lei n.º 9.876/1999, a qual estabelece critérios para o cálculo dos benefícios previdenciários, a seu turno, estabelece:
Ocorre que, com vistas a promover a regulamentação da Lei nº 9.876/99, sobreveio o Decreto nº 3.265/99, o qual incluiu o artigo 188-A no Decreto nº 3.048/99, cujo § 3º assim determina:
O dispositivo legal acima transcrito foi revogado pelo Decreto n.º 5.399/2005. Entretanto, posteriormente, o Decreto n.º 5.545/2005 procedeu à nova alteração do Decreto n.º 3.048/1999, introduzindo o § 20 ao artigo 32 e o § 4º ao artigo 188-A, mantendo a essência do dispositivo infralegal retromencionado, conforme segue:
Finalmente, sobreveio o Decreto nº 6.939/2009, que revogou o § 20 do artigo 32 e modificou a redação do § 4º no artigo 188-A do Decreto nº 3.048/99, nestes termos:
Da análise do dispositivo legal acima transcrito, verifica-se que, a partir de agosto de 2009, data da publicação do Decreto nº 6.939/2009, novamente passou a ser permitida a desconsideração dos 20% menores salários-de-contribuição no período básico de cálculo do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez, ainda que o segurado conte com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo.
A Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS expediu a Norma Técnica nº 70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, manifestando-se no sentido de que a alteração da forma de cálculo deve repercutir também para os benefícios com data de início anterior à publicação do Decreto nº 6.939/2009, em razão da ilegalidade da redação anterior, conforme parecer CONJUR/MPS nº 248/2009.
Sendo assim, podem ser objeto de revisão os benefícios por incapacidade e as pensões deles derivadas, com data de início a partir de 29.11.1999, para que sejam considerados somente os 80% maiores salários-de-contribuição.
No caso em tela, o benefício do autor foi concedido em 07.04.2006, de modo que faz ele jus à revisão almejada.
Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na legislação de regência.
Os honorários advocatícios ficam fixados em 15% do valor das diferenças vencidas até a presente data, tendo em vista que o pedido foi julgado improcedente pelo Juízo a quo.
A autarquia previdenciária está isenta de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do art. 24-A da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º da Lei 8.620/92.
Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para julgar parcialmente procedente o pedido, a fim de condenar o INSS ao recálculo do salário-de-benefício do auxílio-doença que deu origem à aposentadoria por invalidez do autor, com reflexos na jubilação, mediante a aplicação do artigo 29, II, da Lei n.º 8.213/1991. Os valores em atraso serão resolvidos em sede de liquidação.
É como voto.
Juíza Federal Convocada
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Data e Hora: | 26/09/2017 18:18:21 |