PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. AUXÍLIO-DOENÇA. CÁLCULO NOS TERMOS DO ARTIGO 29, II, DA LBPS. PRESCRIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRF3. 0...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente pedido formulado em ação previdenciária, em que busca a parte autora o recálculo do salário-de-benefício de auxílio-doença, observando-se o disposto no artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91. O demandante foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em R$ 800,00, observado o disposto no artigo 98, § 3º, do CPC de 2015.

A autora pela alegando que no momento da elaboração dos cálculos, quando da concessão do benefício, o INSS não procedeu conforme as prescrições legais e não levou em consideração seus salários-de-contribuição, tendo revisado o auxílio-doença por ele percebido apenas em virtude da Ação Civil Pública que versou sobre o assunto. Assevera que o INSS já tinha conhecimento acerca do erro no cálculo dos benefícios a partir de setembro de 2009, quando passou a implantá-los de forma correta, sendo de rigor o reconhecimento da interrupção da prescrição a edição do Memorando nº 21/DIRBEN;/PFE/INSS, de 15.04.2010, no termos do artigo 202, VI, do Código Civil. Sustenta que tampouco há que se falar em falta de interesse de agir no caso, pois a existência de Ação Civil Pública, assim como a celebração de acordo, não prejudica seu interesse, podendo optar por ajuizar a demanda individual.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Recebo a apelação da parte autora, na forma do artigo 1.011 do CPC de 2015.

Consoante se depreende do documento de fl. 17/18, o demandante obteve o deferimento de auxílio-doença em 17.02.2004 e 16.01.2009.

Através da presente demanda, o autor busca o recálculo do salário-de-benefício dos referidos auxílios-doença, mediante a aplicação do artigo 29, II, da Lei n.º 8.213/1991, ou seja, considerando-se a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição posteriores a julho de 1994, correspondentes a 80% de todo o período contributivo.

Dispõe o artigo 29, inciso II, da Lei n.º 8.213/1991, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 9.876/1999:

O artigo 3º, caput, da Lei n.º 9.876/1999, a qual estabelece critérios para o cálculo dos benefícios previdenciários, a seu turno, estabelece:

Ocorre que, com vistas a promover a regulamentação da Lei nº 9.876/99, sobreveio o Decreto nº 3.265/99, o qual incluiu o artigo 188-A no Decreto nº 3.048/99, cujo § 3º assim determina:

O dispositivo legal acima transcrito foi revogado pelo Decreto n.º 5.399/2005. Entretanto, posteriormente, o Decreto n.º 5.545/2005 procedeu à nova alteração do Decreto n.º 3.048/1999, introduzindo o § 20 ao artigo 32 e o § 4º ao artigo 188-A, mantendo a essência do dispositivo infralegal retromencionado, conforme segue:

Finalmente, sobreveio o Decreto nº 6.939/2009, que revogou o § 20 do artigo 32 e modificou a redação do § 4º no artigo 188-A do Decreto nº 3.048/99, nestes termos:

Da análise do dispositivo legal acima transcrito, verifica-se que, a partir de agosto de 2009, data da publicação do Decreto nº 6.939/2009, novamente passou a ser permitida a desconsideração dos 20% menores salários-de-contribuição no período básico de cálculo do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez, ainda que o segurado conte com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo.

A Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS expediu a Norma Técnica nº 70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, manifestando-se no sentido de que a alteração da forma de cálculo deve repercutir também para os benefícios com data de início anterior à publicação do Decreto nº 6.939/2009, em razão da ilegalidade da redação anterior, conforme parecer CONJUR/MPS nº 248/2009.

Sendo assim, podem ser objeto de revisão os benefícios por incapacidade e as pensões deles derivadas, com data de início a partir de 29.11.1999, para que sejam considerados somente os 80% maiores salários-de-contribuição.

No caso em tela, os benefícios que a parte autora pretende revisar foram concedidos em 17.02.2004 e 16.01.2009, de modo que faz ela jus à revisão almejada.

De outro giro, o parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 prevê que se opera a prescrição quanto às parcelas vencidas há mais de cinco anos do ajuizamento da demanda. Todavia, cumpre referir que a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS expediu a Nota Técnica PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT nº 70, em 20.10.2009, manifestando-se no sentido de que a alteração da forma de cálculo dos benefícios por incapacidade promovida pelo Dec. nº 6.939/09 (que revogou o § 20 do art. 32 e alterou o § 4º do art. 188-A, ambos do Dec. nº 3.048/99), repercutiria também para os benefícios com data de início anterior ao referido diploma legal, em razão do reconhecimento da ilegalidade da redação anterior dos dispositivos, conforme parecer CONJUR/MPS nº 248/2008 (de 23.07.2008). Com base no referido parecer, foi expedido pela autarquia o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, disciplinando os critérios para a revisão dos benefícios na esfera administrativa.

Desse modo, infere-se que já no ano de 2008 o INSS reconheceu a ilegalidade do § 20 do art. 32 e do § 4º do art. 188-A do Decreto nº 3.048/99, em razão de sua incompatibilidade com o art. 29 da Lei nº 8.213/91, o que implicou a interrupção do prazo prescricional (art. 202, VI, do CC).

Ante tais considerações, estão prescritas somente as parcelas vencidas há mais de cinco anos da elaboração do parecer CONJUR/MPS nº 248/2008, ou seja, as parcelas anteriores a 23.07.2003.

Considerando que o auxílio-doença que a autora pretende revisar foram deferidos em 17.02.2004 e 16.01.2009 (fl. 17/18), não há que se falar em incidência de prescrição quinquenal.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947, realizado em 20.09.2017. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.

Os honorários advocatícios ficam fixados em 15% do valor das diferenças vencidas até a presente data, conforme o entendimento desta Turma, tendo em vista que o pedido foi julgado improcedente no Juízo a quo.

A autarquia previdenciária está isenta de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do art. 24-A da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º da Lei 8.620/92.

Diante do exposto, dou provimento à apelação da autora, para julgar procedente o pedido, e condenar o réu a recalcular o salário-de-benefício dos auxílios-doença NB 502.162.186-2 e 533.968.813-1, observando-se o disposto no artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91 .

É como voto.