Processo
ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO / SP
5001636-08.2016.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
23/02/2017
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 06/03/2017
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. AUXÍLIO-DOENÇA. CÁLCULO
NOS TERMOS DO ARTIGO 29, II, DA LBPS. PRESCRIÇÃO. CARÊNCIA DE AÇÃO.
INOCORRÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AÇÃO INDIVIDUAL.
I - Não há que se falar em carência da ação no caso em tela, tendo em vista que, ainda que tenha
havido acordo homologado em ação civil pública, remanesce interesse de agir no que diz respeito
ao pagamento de atrasados, bem como dos consectários das diferenças devidas. Ademais, a
existência de ação civil pública não impede o julgamento das ações individuais sobre o assunto.
II - A partir de agosto de 2009, data da publicação do Decreto nº 6.939/2009, novamente passou
a ser permitida a desconsideração dos 20% menores salários-de-contribuição no período básico
de cálculo do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez, ainda que o segurado conte com
menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo.
III - A Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS expediu a Norma Técnica nº
70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, manifestando-se no sentido de que a alteração da forma
de cálculo deve repercutir também para os benefícios com data de início anterior à publicação do
Decreto nº 6.939/2009, em razão da ilegalidade da redação anterior, conforme parecer
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
CONJUR/MPS nº 248/2009. Sendo assim, podem ser objeto de revisão os benefícios por
incapacidade e as pensões deles derivadas, com data de início a partir de 29.11.1999, para que
sejam considerados somente os 80% maiores salários-de-contribuição.
IV - Encontram-se prescritas somente as parcelas vencidas há mais de cinco anos da elaboração
do parecer CONJUR/MPS nº 248/2008, ou seja, as parcelas anteriores a 23.07.2003, visto que
nesse momento o INSS reconheceu a ilegalidade do § 20 do art. 32 e do § 4º do art. 188-A do
Decreto nº 3.048/99, em razão de sua incompatibilidade com o art. 29 da Lei nº 8.213/91, o que
implicou a interrupção do prazo prescricional (art. 202, VI, do CC).
V - Apelação do INSS e remessa oficial improvidas.
Acórdao
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5001636-08.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE:
APELADO: ROBERTO DA SILVA NASCIMENTO
Advogado do(a) APELADO: CLEBER SPIGOTI - MS1169100A
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5001636-08.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROBERTO DA SILVA NASCIMENTO
Advogado do(a) APELADO: CLEBER SPIGOTI - MSA1169100
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Desembargador Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação
interpostas em face de sentença que julgou procedente pedido formulado em ação previdenciária,
para condenar o réu a recalcular o salário-de-benefício do auxílio doença percebido pela parte
autora, observando-se o disposto no artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91. As diferenças em atraso,
observada a prescrição quinquenal, deverão ser pagas sem a observância da escala acordada
nos autos da ação civil pública nº 0002320-59.2012.403.6183, com a incidência de correção
monetária e juros de mora, observada a regra do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97. O réu foi condenado
ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 5% sobre o valor da condenação até a
sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sem custas.
A Autarquia apela alegando a ausência do interesse de agir da parte autora, visto que seu
benefício já foi revisado administrativamente.
Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5001636-08.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROBERTO DA SILVA NASCIMENTO
Advogado do(a) APELADO: CLEBER SPIGOTI - MSA1169100
V O T O
Da carência de ação.
Não há que se falar em carência da ação no caso em tela, tendo em vista que, ainda que tenha
havido acordo homologado em ação civil pública, remanesce interesse de agir no que diz respeito
ao pagamento de atrasados, bem como dos consectários das diferenças devidas. Ademais, a
existência de ação civil pública não impede o julgamento das ações individuais sobre o assunto.
Da prescrição quinquenal.
Consoante se depreende da carta de concessão / memória de cálculo acostada aos autos, o
demandante obteve o deferimento auxílio-doença em 05.04.2007.
Através da presente demanda, o autor busca o recálculo do salário-de-benefício do referido
auxílio-doença, mediante a aplicação do artigo 29, II, da Lei n.º 8.213/1991, ou seja,
considerando-se a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição posteriores a
julho de 1994, correspondentes a 80% de todo o período contributivo.
Dispõe o artigo 29, inciso II, da Lei n.º 8.213/1991, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º
9.876/1999:
Art. 29. O salário-de-benefício consiste:
(...)
II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média
aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de
todo o período contributivo.
O artigo 3º, caput, da Lei n.º 9.876/1999, a qual estabelece critérios para o cálculo dos benefícios
previdenciários, a seu turno, estabelece:
Art. 3º Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta
Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral
da Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética
simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de
todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto
nos incisos I e II do § 6º, do art. 29, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada por esta Lei.
Ocorre que, com vistas a promover a regulamentação da Lei nº 9.876/99, sobreveio o Decreto nº
3.265/99, o qual incluiu o artigo 188-A no Decreto nº 3.048/99, cujo § 3º assim determina:
Art. 188-A (...)
(...) § 3º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com
salários-de-contribuição em número inferior a sessenta por cento do número de meses decorridos
desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício, o salário-de-benefício
corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições
mensais apurado.
O dispositivo legal acima transcrito foi revogado pelo Decreto n.º 5.399/2005. Entretanto,
posteriormente, o Decreto n.º 5.545/2005 procedeu à nova alteração do Decreto n.º 3.048/1999,
introduzindo o § 20 ao artigo 32 e o § 4º ao artigo 188-A, mantendo a essência do dispositivo
infralegal retromencionado, conforme segue:
Art. 32 (...)
§ 20 Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com
menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-
benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de
contribuições apurado.
Art. 188-A (...)
§ 4º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com
salários-de-contribuição em número inferior a sessenta por cento do número de meses decorridos
desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício, o salário-de-benefício
corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições
mensais apurado.
Finalmente, sobreveio o Decreto nº 6.939/2009, que revogou o § 20 do artigo 32 e modificou a
redação do § 4º no artigo 188-A do Decreto nº 3.048/99, nestes termos:
Art. 188-A (...)
§ 4º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, o salário-de-benefício
consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a
oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 até a data
do início do benefício.
Da análise do dispositivo legal acima transcrito, verifica-se que, a partir de agosto de 2009, data
da publicação do Decreto nº 6.939/2009, novamente passou a ser permitida a desconsideração
dos 20% menores salários-de-contribuição no período básico de cálculo do auxílio-doença e da
aposentadoria por invalidez, ainda que o segurado conte com menos de cento e quarenta e
quatro contribuições mensais no período contributivo.
A Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS expediu a Norma Técnica nº 70/2009/PFE-
INSS/CGMBEN/DIVCONT, manifestando-se no sentido de que a alteração da forma de cálculo
deve repercutir também para os benefícios com data de início anterior à publicação do Decreto nº
6.939/2009, em razão da ilegalidade da redação anterior, conforme parecer CONJUR/MPS nº
248/2009.
Sendo assim, podem ser objeto de revisão os benefícios por incapacidade e as pensões deles
derivadas, com data de início a partir de 29.11.1999, para que sejam considerados somente os
80% maiores salários-de-contribuição.
No caso em tela, o benefício do autor foi concedido em 05.04.2007, de modo que faz ele jus à
revisão almejada.
De outro giro, o parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 prevê que se opera a prescrição
quanto às parcelas vencidas há mais de cinco anos do ajuizamento da demanda. Todavia,
cumpre referir que a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS expediu a Nota Técnica
PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT nº 70, em 20.10.2009, manifestando-se no sentido de que a
alteração da forma de cálculo dos benefícios por incapacidade promovida pelo Dec. nº 6.939/09
(que revogou o § 20 do art. 32 e alterou o § 4º do art. 188-A, ambos do Dec. nº 3.048/99),
repercutiria também para os benefícios com data de início anterior ao referido diploma legal, em
razão do reconhecimento da ilegalidade da redação anterior dos dispositivos, conforme parecer
CONJUR/MPS nº 248/2008 (de 23.07.2008). Com base no referido parecer, foi expedido pela
autarquia o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, disciplinando os critérios
para a revisão dos benefícios na esfera administrativa.
Desse modo, infere-se que já no ano de 2008 o INSS reconheceu a ilegalidade do § 20 do art. 32
e do § 4º do art. 188-A do Decreto nº 3.048/99, em razão de sua incompatibilidade com o art. 29
da Lei nº 8.213/91, o que implicou a interrupção do prazo prescricional (art. 202, VI, do CC).
Ante tais considerações, estão prescritas somente as parcelas vencidas há mais de cinco anos da
elaboração do parecer CONJUR/MPS nº 248/2008, ou seja, as parcelas anteriores a 23.07.2003.
Considerando que o auxílio-doença que o autor pretende revisar foi deferido em 05.04.2007, não
há que se falar em incidência de prescrição quinquenal.
Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na legislação de regência.
Os honorários advocatícios ficam mantidos em 5% do valor das diferenças vencidas até a data da
sentença, nos termos do disposto na Súmula 111 do STJ, em sua nova redação, e a teor do
disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite,
elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.
Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial. Os valores em
atraso serão resolvidos em sede de liquidação.
É como voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. AUXÍLIO-DOENÇA. CÁLCULO
NOS TERMOS DO ARTIGO 29, II, DA LBPS. PRESCRIÇÃO. CARÊNCIA DE AÇÃO.
INOCORRÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AÇÃO INDIVIDUAL.
I - Não há que se falar em carência da ação no caso em tela, tendo em vista que, ainda que tenha
havido acordo homologado em ação civil pública, remanesce interesse de agir no que diz respeito
ao pagamento de atrasados, bem como dos consectários das diferenças devidas. Ademais, a
existência de ação civil pública não impede o julgamento das ações individuais sobre o assunto.
II - A partir de agosto de 2009, data da publicação do Decreto nº 6.939/2009, novamente passou
a ser permitida a desconsideração dos 20% menores salários-de-contribuição no período básico
de cálculo do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez, ainda que o segurado conte com
menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo.
III - A Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS expediu a Norma Técnica nº
70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, manifestando-se no sentido de que a alteração da forma
de cálculo deve repercutir também para os benefícios com data de início anterior à publicação do
Decreto nº 6.939/2009, em razão da ilegalidade da redação anterior, conforme parecer
CONJUR/MPS nº 248/2009. Sendo assim, podem ser objeto de revisão os benefícios por
incapacidade e as pensões deles derivadas, com data de início a partir de 29.11.1999, para que
sejam considerados somente os 80% maiores salários-de-contribuição.
IV - Encontram-se prescritas somente as parcelas vencidas há mais de cinco anos da elaboração
do parecer CONJUR/MPS nº 248/2008, ou seja, as parcelas anteriores a 23.07.2003, visto que
nesse momento o INSS reconheceu a ilegalidade do § 20 do art. 32 e do § 4º do art. 188-A do
Decreto nº 3.048/99, em razão de sua incompatibilidade com o art. 29 da Lei nº 8.213/91, o que
implicou a interrupção do prazo prescricional (art. 202, VI, do CC).
V - Apelação do INSS e remessa oficial improvidas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Décima Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial. , nos termos do
relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 23 de fevereiro de 2017.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA