PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA. ENQUADRAMENTO PELA CATEGORIA PROFISSIONAL. POSSIBILIDADE ATÉ 10. 12. 1997. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação previdenciária, para condenar o INSS a reconhecer a especialidade dos períodos de 01.12.1973 a 01.02.1974, 01.01.1975 a 30.11.1975, 01.12.1975 a 19.05.1976, 01.11.1976 a 31.12.1978, 17.01.1980 a 02.02.1980, 04.02.1980 a 31.01.1981, 04.05.1981 a 01.03.1983 e 20.08.1984 a 04.10.1984, com a consequente revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 135.346.003-4), com efeitos financeiros a partir da DIB (10.03.2008). As prestações em atraso serão corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Condenado o réu ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença.

Em suas razões recursais, o INSS alega que a atividade desenvolvida pelo apelado - ajudante de caminhão, motorista e condutores de bondes e cobrador de ônibus - nos períodos reconhecidos, não era tipificada nos decretos que regem a matéria, havendo a necessidade de comprovação por meio de laudo pericial, ausente nos autos. Subsidiariamente, requer sejam observados os critérios de correção monetária e juros de mora previstos na Lei n. 11.960/09, bem como a prescrição quinquenal.

Com as contrarrazões do autor (fls. 132/141), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório

Nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015, recebo a apelação interposta pelo INSS às fls. 132/141.

Busca o autor, nascido em 25.01.1953, o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 02.04.1972 a 31.08.1972, 01.12.1972 a 01.02.1974, 01.01.1975 a 30.11.1975, 01.12.1975 a 19.05.1976, 01.09.1976 a 31.12.1978, 07.01.1980 a 02.02.1980, 04.02.1980 a 31.01.1981, 04.05.1981 a 01.03.1983, 23.06.1983 a 27.12.1983, 20.08.1984 a 04.10.1984 e 01.02.1985 a 10.06.1994, com a consequente revisão da renda mensal do benefício de que é titular, a partir da data de sua concessão, em 10.03.2008.

Primeiramente, cumpre consignar que, ante a ausência de recurso da parte autora, a controvérsia cinge-se aos períodos reconhecidos pela sentença, quais sejam: 01.12.1973 a 01.02.1974, 01.01.1975 a 30.11.1975, 01.12.1975 a 19.05.1976, 01.11.1976 a 31.12.1978, 17.01.1980 a 02.02.1980, 04.02.1980 a 31.01.1981, 04.05.1981 a 01.03.1983 e 20.08.1984 a 04.10.1984.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou ctps , exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

No caso dos autos, em pese o autor não tenha apresentado o formulário de atividade especial DSS 8030 (SB-40), exceto em relação aos intervalos de 23.06.1983 a 27.12.1983 e 01.02.1985 a 10.06.1994 (fls. 42/44), a anotação da profissão "motorista" na CTPS (fls. 28/41), aliado ao ramo de atividade dos empregadores - a grande maioria indústrias, distribuidoras e transportadoras -, não deixam dúvidas quanto ao desempenho da atividade de motorista de caminhão e ônibus, em grande parte de sua vida profissional.

Assim, deve mantido o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01.12.1973 a 01.02.1974, 01.01.1975 a 30.11.1975, 01.12.1975 a 19.05.1976, 01.11.1976 a 31.12.1978, 17.01.1980 a 02.02.1980, 04.02.1980 a 31.01.1981, 04.05.1981 a 01.03.1983 e 20.08.1984 a 04.10.1984, em virtude do desempenho da função de motorista de ônibus e caminhão, categoria profissional prevista no código 2.4.2 do Decreto 83.080/79.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído.

Porém, no caso em apreço, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Somados os períodos de atividade especial aos demais períodos comuns (fls. 95/102), o autor totaliza 29 anos e 12 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 36 anos, 02 meses e 22 dias até 10.03.2008, data do início do benefício de que é titular, conforme primeira planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à conversão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

O benefício deve ser revisado a partir da respectiva data de início (10.03.2008; fl. 23), consoante firme entendimento jurisprudencial.

Entretanto, tendo transcorrido prazo superior a cinco anos entre a data da efetiva concessão do benefício (16.05.2008 - fl. 23) e a data do ajuizamento da ação (23.06.2015 - fl. 02), o autor apenas fará jus ao recebimento das diferenças vencidas a contar de 23.06.2010, em razão da prescrição quinquenal.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantidos os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, ante o parcial acolhimento do apelo do réu.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, para que as verbas acessórias sejam calculadas na forma explicitada, bem como para reconhecer a prescrição das parcelas anteriores a 23.06.2010. Os valores em atraso serão resolvidos em sede de liquidação.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora GERALDO VIEIRA FARIAS, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja revisado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO NB 135.346.003-4, DIB: 10.03.2008, com Renda Mensal Inicial - RMI calculada pelo INSS, tendo em vista o caput do artigo 497 do CPC DE 2015, observando-se estarem prescritas as diferenças anteriores a 23.6.2010.

É como voto.