PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO ADMINISTRATIVA. CESSAÇÃO INDEVIDA DO BENEFÍCIO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer de parte do apelo da parte autora e, na parte conhecida, dar-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado improcedente o pedido formulado em ação previdenciária que objetivava o restabelecimento de aposentadoria por tempo de contribuição. Não houve condenação ao pagamento de honorários advocatícios, em razão de o autor ser beneficiário da justiça gratuita. Sem custas.

Pugna o autor pela reforma da r. sentença alegando, em síntese, que faz jus ao restabelecimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a cessação indevida pelo INSS (10.04.2008), requerendo o reconhecimento da especialidade do período de 29.07.1982 a 07.12.2007, por exposição a agentes nocivos à sua saúde.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 174), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 23.10.1952, o restabelecimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/141.533.357-0; carta de concessão de fls. 72), na forma como concedida em sede administrativa, tendo em vista a decisão do INSS que, revendo o ato concessório em 10.04.2008, procedeu à revisão do benefício, com exclusão da especialidade do período de 29.07.1982 a 28.04.1995 laborado no Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da USP, conforme comunicação de fls. 14, resultando em tempo de serviço insuficiente à manutenção do benefício, que foi cessado em 10.04.2008.

Primeiramente, verifico que não deve ser conhecido o apelo quanto à averbação de atividade especial até 07.12.2007, tendo em vista que o pedido inicial se limitou ao restabelecimento do benefício na forma como concedida na esfera administrativa. Portanto, a controvérsia dos autos cinge-se ao reconhecimento de atividade especial entre 29.07.1982 e 28.04.1995.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Da análise do PPP de fls. 75/78, verifica-se que o autor, no período de 29.07.1982 a 28.04.1995, laborou no Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da USP, exercendo a função de "contínuo/porteiro", cujas atividades consistiam em orientar e auxiliar diretamente os pacientes com diversos tipos de diagnósticos, inclusive os portadores de doenças infectocontagiosas. Assim, há de ser reconhecido o exercício de atividade especial nesse período, ante a exposição a agentes biológicos, como microrganismos e parasitas infectocontagiosos vivos, previstos no código 3.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Convertido o período de atividade especial ora reconhecido em tempo comum e somado aos demais, o autor totalizou 26 anos, 07 meses e 10 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos, 07 meses e 02 dias de tempo de serviço até 07.12.2007, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição, calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

Portanto, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB:42/141.533.357-0) deve ser restabelecido desde data da cessação definitiva (10.04.2008 - fl. 14). Tendo em vista que a ação foi ajuizada em 07.05.2008 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ - em sua nova redação, e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, não conheço de parte do apelo do autor e, na parte conhecida, dou-lhe provimento para julgar procedente o pedido, a fim de reconhecer o exercício de atividade sob condições especiais no período de 29.07.1982 a 28.04.1995, totalizando 26 anos, 07 meses e 10 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos, 07 meses e 02 dias de tempo de serviço até 07.12.2007. Consequentemente, condeno o réu a restabelecer o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/141.533.357-0) do autor desde a data da cessação definitiva (10.04.2008). Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora GERALDO MAGELA CORDEIRO, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente restabelecido o benefício de APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO (NB 42/141.533.357-0 - DIB 07.12.2007), com valor a ser calculado pelo INSS, tendo em vista o caput do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.