PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. ATIVIDADE ANTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, corrigir, de ofício, erro material contido na sentença, e dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Des. Fed. Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação previdenciária para declarar a especialidade dos períodos de 15.07.1991 a 30.06.1995 e 01.07.2002 a 18.02.2009, e condenar o INSS a conceder ao autor o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição desde 05.10.2011, data do requerimento administrativo. Deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para que o benefício seja implantado no prazo de 30 dias da intimação da sentença. As prestações em atraso serão acrescidas de juros e correção monetária de acordo com os critérios previstos no Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, incidentes sobre as parcelas vincendas até a data da sentença, nos moldes da Súmula 111 do STJ. Custas ex lege.

Em consulta ao CNIS, cujo extrato segue anexo, verifica-se a implantação do benefício NB: 42/162.764.650-4, com DIB em 05.10.2011.

Em suas razões recursais, busca o réu a reforma da r. sentença, alegando a eficácia do EPI (Equipamento de Proteção Individual). Subsidiariamente, requer a aplicação da Lei 11.960/09 no cálculo dos juros moratórios e correção monetária.

Com contrarrazões de apelação (fls. 258/260), subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 11.02.1961 (fl. 12), o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais nos períodos de 28.08.1980 a 11.04.1989, 15.07.1991 a 30.06.1995 e 01.07.2002 a 18.02.2009, que, convertidos em comum, e somados aos demais intervalos comuns trabalhados, lhe dá direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo.

Primeiramente, cumpre consignar que, ante a ausência de recurso da parte autora, a controvérsia cinge-se à especialidade dos períodos reconhecidos pela sentença, quais sejam: 15.07.1991 a 30.06.1995 e 01.07.2002 a 18.02.2009.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruído s superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruído s de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruído s de 85 decibéis.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ressalte-se que o fato de os PPP's terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No caso dos autos, quanto ao período de 15.07.1991 a 30.06.1995, a especialidade de tal intervalo se dá por enquadramento à categoria profissional, tendo em vista que o PPP de fls. 64/66 é claro ao especificar a atividade do autor como sendo a de "eletricista" na Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô, ocupação esta prevista no código 2.1.1 do Decreto nº 53.831/64.

Finalmente, com relação ao período de 01.07.2002 a 18.02.2009, o mesmo PPP demonstra que o autor esteve sujeito a ruído de 94,4 dB. Sendo tal medição superior ao limite legalmente admitido à respectiva época, é de rigor o reconhecimento da especialidade do intervalo em questão.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Assim, convertidos os períodos especiais trabalhados (15.07.1991 a 30.06.1995 e 01.07.2002 a 18.02.2009) em períodos comuns, e somados aos demais períodos comuns laborados, o autor totaliza 22 anos, 08 meses e 19 dias de tempo de serviço até 15.12.1998, e 38 anos, 02 meses e 05 dias de tempo de serviço até 05.10.2011, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Neste contexto, corrijo, de ofício, erro material da tabela de fls. 10 e 11 da sentença, para considerar que o autor totalizou 38 anos, 02 meses e 05 dias de tempo de serviço até 05.10.2011, e não 38 anos, 1 mês e 29 dias, como lá constou.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (05.10.2011 - fl. 30), o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data de tal requerimento.

Tendo em vista que a ação foi proposta em 22.11.2012 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960 /09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantenho os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, corrijo, de ofício, erro material na forma apontada, e dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, para que as verbas acessórias sejam calculadas na forma acima explicitada. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensadas as decorrentes da antecipação dos efeitos da tutela.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora FRANCISCO CARLOS ALVES, dando-se ciência da presente decisão.

É o voto.