PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL E EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. REGRA "85...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foram julgados parcialmente procedentes os pedidos formulados em ação previdenciária para condenar o INSS a reconhecer como laborados em condições especiais os períodos de 01.06.1978 a 12.02.1980, 01.08.1980 a 01.12.1982, 14.03.1983 a 24.03.1983, 23.01.1984 a 13.06.1986, 18.06.1986 a 29.09.1989, 04.10.1989 a 15.01.1990, 16.01.1990 a 12.08.1991, 21.08.1991 a 20.07.1993, 16.09.1993 a 01.07.1995, 02.06.1997 a 23.12.1997 e 24.11.2004 a 01.03.2013, convertendo-os em tempo comum. Em consequência, condenou o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (18.07.2013). Os valores em atraso deverão ser atualizados e sofrer a incidência de juros segundo o Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, vigente à época da conta de liquidação. Autarquia previdenciária isenta de custas e emolumentos. Pela sucumbência o INSS foi condenado a pagar de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, assim entendidas as prestações vencidas até a sentença, nos termos da Súmula nº 111 do STJ. Foi concedida a tutela específica, determinando a implantação do benefício.

Em consulta aos dados do CNIS, em anexo, verifica-se que o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição foi implantado (NB 42/175.549.390-5).

O INSS em apelação alega, em síntese, não ter restado comprovada a real e efetiva prestação de serviços pela parte autora das anotações constantes da CTPS de fls. 29/30, pois os vínculos não constam do CNIS, bem como não há nos autos livro de registro de empregados. Sustenta que a anotação em CTPS pode ser refutada mediante prova em contrário, não constituindo prova plena do exercício de atividade em relação à Previdência Social. Sustenta, ainda, que a função exercida pelo autor era a de afinador, que possui atribuições diversas do esmerilhador, não ficando exposto aos mesmos agentes agressivos e não podendo portanto ser equiparada, afastando-se o reconhecimento da atividade como especial. Subsidiariamente, requer que a atualização monetária observe os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, na forma da Lei 11.960/09.

Com contrarrazões do autor (fls. 391/398), subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Nos termos do art. 1011 do CPC/2015, recebo a apelação do INSS (fls. 372/381).

Busca o autor, nascido em 12.08.1955, o reconhecimento de atividade exercida sob condições especiais nos períodos declinados na inicial, e a concessão do benefício de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar de 18.07.2013, data do requerimento administrativo.

Ante a ausência de impugnação da parte autora, a controvérsia cinge-se aos períodos reconhecidos pela sentença.

Cumpre ressaltar que as anotações em CTPS gozam de presunção legal de veracidade juris tantum, sendo que divergências entre as datas anotadas na carteira profissional e os dados do CNIS não afastam a presunção da validade das referidas anotações.

No caso dos autos, da análise das cópias das anotações da CTPS de fls. 29/30, depreende-se que os vínculos ali apontados, objeto de controvérsia, não contém sinais de rasura ou contrafação, bem como também constam dos dados do CNIS (fls. 252/253).

Dessa forma, deve ser reconhecida a validade dos contratos de trabalho mantidos nos períodos de 04.10.1989 a 15.01.1990, 16.01.1990 a 12.08.1991 e 21.08.1991 a 20.07.1993, conforme anotações às fls. 29/30 da sua CTPS.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído s tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, devem ser mantidos os termos da r. sentença quanto ao reconhecimento de atividades sob condições especiais nos períodos de 01.06.1978 a 12.02.1980 (CTPS fls. 34), 01.08.1980 a 01.12.1982 (CTPS fls. 34), 14.03.1983 a 24.03.1983(CTPS fls. 35), 23.01.1984 a 13.06.1986 (CTPS fls. 35), 18.06.1986 a 29.09.1989 (CTPS fls. 36), 04.10.1989 a 15.01.1990 (CTPS fls. 107), 16.01.1990 a 12.08.1991(CTPS fls. 107), 21.08.1991 a 20.07.1993(CTPS fls. 107), 16.09.1993 a 01.07.1995(CTPS fls. 226) e 02.06.1997 a 10.12.1997 (CTPS fls. 226), nos quais o autor exerceu função de polidor, afinador, enc. de polimento e enc. de afinação em indústria metalúrgica, cuja atividade consiste em lixar, rebarbar e esmerilhar peças metálicas, funções descritas no código 2.5.1, do Decreto 83.080/79.

Ressalte-se que embora as funções de polidor, afinador, enc. de polimento e enc. de afinação não constem nos Decretos Regulamentares, é evidente o caráter insalubre, podendo aludidas funções ser equiparadas às profissões de desbastadores, rebarbadores, esmerilhadores de peças metálicas, permitindo o enquadramento como especial no código 2.5.1, do Decreto 83.080/79.

De igual forma, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu o exercício de atividade especial nos períodos de 24.11.2004 a 01.03.2013, por exposição a ruído superior a 85 decibéis, conforme PPP de fls. 299/300, agente nocivo previsto no código 1.1.6 do Decreto 53.831/1964.

Consigno que deve ser tido por comum o período de 11.12.1997 a 23.12.1997, laborado pelo autor na função de enc. de afinação na Industria Metalúrgica Primavera Ltda, uma vez que com relação ao referido período o autor trouxe aos autos apenas cópia da CTPS (fl. 226), insuficiente para que a atividade desenvolvida fosse considerada especial a partir de 10.12.1997

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF estabeleceu que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração de eficácia do EPI feita pelo empregador no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Ademais, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Consigne-se que a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, quando se trata de reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Somados os períodos de atividade especial e comum objeto da presente ação aos demais comuns, o autor completou 26 anos, 01 mês e 20 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 43 anos, 10 meses e 29 dias de tempo de serviço até 18.07.2013, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, aquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo 18.07.2013 (fl. 161), calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

Cumpre observar que a Medida Provisória n. 676, de 17.06.2015 (D.O.U. de 18.06.2015), convertida na Lei n. 13.183, de 04.11.2015 (D.O.U. de 05.11.2015), inseriu o artigo 29-C na Lei n. 8.213/91 e criou hipótese de opção pela não incidência do fator previdenciário, denominada "regra 85/95", quando, preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, a soma da idade do segurado e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, for:

a) igual ou superior a 95 (noventa e cinco pontos), se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos;

b) igual ou superior a 85 (oitenta e cinco pontos), se mulher, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.

Ademais, as somas referidas no caput e incisos do artigo 29-C do Plano de Benefícios computarão "as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade" (§ 1º), e serão acrescidas de um ponto ao término dos anos de 2018, 2020, 2022, 2024 e 2026, até atingir os citados 90/100 pontos.

Ressalve-se, ainda, que ao segurado que preencher o requisito necessário à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário será assegurado o direito à opção com a aplicação da pontuação exigida na data do cumprimento do requisito, ainda que assim não o requeira, conforme disposto no artigo 29-C, § 4º, da Lei 8.213/1991.

Portanto, totalizando o autor 43 anos, 10 meses e 29 dias de tempo de serviço até 18.06.2015, conforme planilha anexa, e contando com 53 anos e 06 meses de idade na data da publicação da Medida Provisória n. 676/15 (18.06.2015), atinge 103 pontos, suficientes para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário.

Havendo opção pelo benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na forma do artigo 29-C da Lei 8.213/1991, em fase de liquidação de sentença, as prestações em atraso serão devidas a partir de 18.06.2015, data da publicação da Medida Provisória n. 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantidos os honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, de acordo com a Súmula 111 do STJ, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para que a correção monetária e juros de mora incidam na forma explicitada, bem como para considerar comum o período de 11.12.1997 a 23.12.1997. As prestações recebidas a título de antecipação de tutela serão resolvidas em liquidação de sentença.

Expeça-se e-mail ao INSS, dando-lhe ciência deste julgamento que considerou comum o período indicado, totalizando o autor 43 anos, 10 meses e 29 dias de tempo de serviço até 18.07.2013, data do requerimento administrativo.

É como voto.