PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. RUÍDO. VIGILANTE. PORTE DE ARMA DE FOGO. COMPROVAÇÃO....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor e negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação de concessão de aposentadoria especial para condenar o réu a reconhecer como laborado em condições especiais o período de 05.10.1987 a 04.05.1992, averbando-o. Diante da sucumbência parcial, cada parte arcará com os honorários de seu patrono. Concedida a antecipação da tutela, para determinar a imediata averbação do período reconhecido.

Em sua apelação, o autor busca o reconhecimento como especial do período de 29.04.1995 a 23.05.2013, em que trabalhou como vigilante, com porte habitual de arma de fogo, na empresa "Protege S/A - Proteção e Transporte de Valores", com risco à integridade física. Requer, em consequência, a concessão do benefício de aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo, em 22.11.2013.

Por sua vez o INSS, pugna pela reforma da sentença, alegando, em síntese, que até 1995, necessário que o grupo profissional do segurado estivesse previsto nos anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Aduz que no PPP apresentado pelo autor consta apenas assinatura do representante legal da empresa, apresentação do laudo técnico que embasou as anotações, razão pela qual o período não pode ser reconhecido.

Sem as contrarrazões das partes, vieram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Recebo as apelações interpostas pelo autor (fls. 129/142) e pelo INSS (fls. 145/148), nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015.

Na inicial, busca o autor, nascido em 20.07.1966, o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 05.10.1987 a 04.05.1992 e 29.04.1995 a 23.05.2013, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (fl. 20).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do C.P.C., Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Destaco que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade do período de 05.10.1987 a 04.05.1992, laborado na empresa "Metalúrgica Vera Indústria e comércio Ltda.", por exposição a ruídos de 88 decibéis (PPP's de fls. 28/29 e 96), por se tratar de agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/1964 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/79.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF estabeleceu que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração de eficácia do EPI feita pelo empregador no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

De outra parte, a atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no caso dos autos.

Com o objetivo de comprovar o exercício de atividade especial nos períodos controversos, foram apresentados, dentre outros, os seguintes documentos: (i) CTPS de fl. 44 e PPP's de fls. 30/31 e 97/98, os quais retratam o labor como vigilante na empresa "Protege S/A - Proteção e Transporte de Valores", no período de 29.04.1995 a 23.05.2013, com uso de arma de fogo.

Assim, deve ser reconhecida a especialidade do labor desempenhado no período de 29.04.1995 a 23.05.2013, por exercício de função de guarda, atividade profissional prevista no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64.

Destaco que a discussão quanto à utilização do EPI em relação à atividade de vigilante, sobretudo quando há porte de arma de fogo, é despicienda, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria álea a que o autor estava exposto quando do exercício dessa profissão. Ademais, os PPP´s carreados aos autos, não apontam a existência de EPI eficaz.

Por outro lado, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do beneficio previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Somados os períodos de atividade especial objeto da presente ação aos incontroversos (fl. 51), o autor atinge 25 anos, 03 meses e 22 dias de tempo de serviço exercido exclusivamente sob condições especiais, conforme planilha anexa, parte integrante do presente voto.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data requerimento administrativo (22.11.2013 - fl. 20), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, em conformidade com o entendimento adotado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à remessa oficial e à apelação do réu e dou provimento à apelação da parte autora para reconhecer o exercício de atividade especial no período de 29.04.1995 a 23.05.2013, totalizando 25 anos, 03 meses e 22 dias de atividade especial até 22.11.2013, data do requerimento administrativo. Em consequência, condeno o réu a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo (22.11.2013), com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, encaminhando-se os documentos da parte autora JOSÉ CARLOS ROSA DE SOUZA, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, DIB em 22.11.2013, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, a teor do disposto no "caput" do artigo 497 do CPC.

É o voto.