PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. VIGIA/GURADA/VIGILANTE. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQU...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de mandado de segurança impetrado por Joaquim Moreira da Silva contra o Gerente Executivo do INSS em Santo André/SP, objetivando o reconhecimento da atividade especial no período de 14/07/1989 a 14/10/2015, com a implantação do benefício de aposentadoria especial nº 46/176.978.721-3, e pagamento dos valores retroativos ao requerimento administrativo (17/11/2015). Subsidiariamente, pede a conversão da atividade especial em comum, a fim de que seja concedido o benefício de aposentadoria comum.

A r. sentença (fls. 67/70) denegou a segurança.

Apela o impetrante alegando, em síntese, a reforma da r. sentença a adequação da via eleita, ante a existência de prova do direito alegado na exordial.

Com as contrarrazões, os autos foram enviados a este Tribunal.

Parecer do Ministério Público Federal (fls. 94/102) opinando pelo provimento da apelação.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Recebo a apelação do impetrante (fls. 75/86), nos efeitos legais.

Objetiva o impetrante o reconhecimento da atividade especial no período de 14/07/1989 a 14/10/2015, com a implantação do benefício de aposentadoria especial (NB:46/176.978.721-3) e pagamento dos valores retroativos ao requerimento administrativo (17/11/2015). Subsidiariamente, pede a conversão da atividade especial em comum, a fim de que seja concedido o benefício de aposentadoria comum.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é aquela vigente no tempo em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente desenvolvida.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Com a edição da Medida Provisória 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicado na MP 1.596-14, de 10/11/97 e convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma, é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Com relação à comprovação dos agentes agressivos, dispõe o § 1º do art. 58 da Lei 8.213/91:

Por sua vez, o art. 272, § 2º, da IN 45/2010, estabelece que a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) supre a necessidade de laudo técnico para aferição das condições especiais de trabalho nos períodos em que vigorava tal exigência.

Do caso concreto

Inicialmente, verifico que o período de 14/07/1989 a 28/04/1995 já foi administrativamente reconhecido pelo INSS, como atividade especial exercida pelo autor, conforme se depreende dos documentos colacionados às fls. 46/48, com o que reputo-o incontroverso.

Outrossim, com a finalidade de comprovar o exercício da atividade especial nos demais períodos controvertidos, a parte autora juntou aos autos cópia da CTPS e o Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 25/40), atestando o seu labor como empegado, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, para a empresa Volkswagen Brasil - Indústria de Veículos Automotores Ltda., nos setores de "Segurança Industrial" (Guarda), "Segurança Patrimonial" (Guarda) e "Segurança Corporativa" (Segurança de Residência), sendo registrado como vigilante no SISVIP, conforme art. 17 Lei 7.102/1981, cujas atividades habituais e permanentes, consistiam em proteger pessoas e preservar bens, serviços e instalações privadas, inclusive, com a habilitação para portar arma de fogo.

A atividade exercida pelo impetrante é considerada especial (perigosa), conforme a Lei 7.102, de 20 de junho de 1983, nos incisos I e II, "caput" do art. 15, art. 10 e §§ 2º, 3º e 4º, alterada pela Lei 8.863/94, art. 193, II, da CLT, e com a redação dada pela Lei 12.740/2012 e previsão na NR 16, aprovada pela Portaria GM 3.214, de 08/06/1978, no seu Anexo 3, acrescentado pela Portaria MTE 1.885, de 02/12/2013, DOU de 03/12/2013, com enquadramento no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, uma vez que o empregado labora, de forma habitual e permanente, exposto a perigo constante e considerável, na vigilância do patrimônio da empresa, acentuado, inclusive, pelo fato de pode portar arma de fogo.

Ainda a respeito da atividade exercida pelo requerente, não se exige a especificação do agente insalubre ou eficácia do EPI, pois para esse tipo e atividade o risco é inerente e presumido.

Observe-se, ainda, que na redação da nova Portaria MTE 1.885/2013 não há menção ao uso ou não de arma de fogo ou à descrição de um fator de risco específico, para caracterizar ou descaracterizar a atividade como perigosa. Portanto, todos os trabalhadores expostos a atividades e operações perigosas com risco de roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, seja empregado por empresa privada ou da administração pública direta ou indireta (vigilante, guardas municipais ou seguranças), exercem atividade especial pela exposição a agente perigoso, inerente à profissão.

Portanto, restou comprovado o exercício da atividade especial no período de 29/04/1995 a 14/10/2015.

De outra parte, a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei 8.213/91.

Computando-se a atividade especial reconhecida em juízo de 29/04/1995 a 14/10/2015, com o período já deferido na via administrativa de 14/07/1989 a 28/04/1995, o impetrante soma até a data do requerimento administrativo (17/11/2015- fl.22), 26 anos, 3 meses e 2 dias, suficientes à aposentadoria especial.

Também restou comprovada a carência de 180 (cento e oitenta) contribuições prevista no art. 142 da Lei 8.213/91, referente à data do requerimento administrativo.

Em que pese o termo inicial do benefício deva ser fixado na data do requerimento administrativo, nos termos do artigo 57, § 2º, c.c artigo 49, inciso II, da Lei 8.213/91, quanto ao pagamento dos valores retroativos ao ingresso na via administrativa, o pedido é improcedente, uma vez que a via mandamental não é sucedâneo de ação de cobrança, não produzindo efeitos em relação a período pretérito, nos termos da Súmula 269 do STF.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16/04/2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Não há honorários (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ e art. 25 da Lei 12.016/2009).

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO para, mediante enquadramento do período de trabalho compreendido de 29/04/1995 a 14/10/2015 como atividade especial, somado ao período de 14/07/1989 a 28/04/1995, reconhecer o direito do impetrante ao benefício de aposentadoria especial (NB: 46/176.978.721-3) desde a data do requerimento administrativo (17/11/2015), mas com efeitos financeiros a partir da impetração desta mandado se segurança (29/06/2016), nos termos da fundamentação.

Independentemente do trânsito em julgado, determino seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos de JOAQUIM MOREIRA DA SILVA, a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata implantação do benefício de aposentadoria (NB: 46/176.978.721-3), com data de início - DIB em 17/11/2015, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, com observância, inclusive, das disposições do art. 497 do novo Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail, na forma a ser disciplinada por esta Corte.

É o voto.