PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. PREJUDICADO. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE CONTRIB...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar prejudicado o agravo retido do autor e, no mérito, dar provimento à sua apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença que julgou improcedente o pedido formulado em ação previdenciária que objetivava a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria especial. Não houve a condenação do autor no pagamento de honorários advocatícios em face do deferimento da justiça gratuita. Sem custas.

Interposto Agravo de Instrumento (fls.328/331), o qual foi convertido em Agravo Retido (fls. 334/335).

O autor em apelação requer, preliminarmente, a apreciação do agravo retido, uma vez que houve o cerceamento de defesa dada a necessidade de realização de laudo pericial. No mérito, aduz que restou demonstrado o exercício de atividade especial, fazendo jus à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo. Pede, por fim, a condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios em 20% sobre o valor da condenação até a data do acórdão.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Em cumprimento ao despacho de fl.385, houve a apresentação de Laudo Pericial de fls. 403/443.

É o relatório.

Nos termos do art. 1011 do CPC/2015, recebo a apelação do autor (fls. 371/379).

Do agravo retido

A alegação de cerceamento de defesa apresentada pelo autor deve ser dada por prejudicada, tendo em vista que os elementos contidos nos autos são suficientes para o deslinde da questão.

Do mérito

Busca o autor, nascido em 03.09.1952, o reconhecimento de atividades especiais nos períodos de 22.01.1988 a 01.05.1988, 01.08.1988 a 03.05.1993, 01.10.1993 a 15.05.1995, 01.08.1995 a 05.02.1999, 03.05.1999 a 18.09.2001 e de 01.10.2002 a 22.11.2006, o qual trabalhou como frentista, caixa e gerente, em Posto de Combustível e, consequentemente, a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da data do requerimento administrativo, com a respectiva condenação em dano moral.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS. Neste sentido, confira-se a jurisprudência STJ, Resp 436661/SC, 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini, julg. 28.04.2004, DJ 02.08.2004, pág. 482.

Cumpre esclarecer que além dos malefícios causados à saúde, devido à exposição a tóxicos do carbono, álcool, gasolina e diesel, a que todos os empregados de posto de gasolina estão sujeitos, independentemente da função desenvolvida, existe, também, a característica da periculosidade do estabelecimento, na forma da Súmula 212 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

Súmula 212. Tem direito ao adicional de serviço perigoso o empregado de posto de gasolina de revenda de combustível líquido.

Cabe salientar, ainda, que, mesmo após 05.03.1997, o artigo 58 da Lei 8.213/91 garante a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física (perigosas).

Assim, deve ser reconhecido como atividade sob condição especial o período de 22.01.1988 a 01.05.1988, na função de frentista, em posto de gasolina, conforme CNIS-anexo e formulário de fls. 114/115, tendo em vista suas atividades contato direto com gasolina, álcool, diesel e todos os vapores, em razão da exposição a hidrocarbonetos (gasolina), agente nocivo previsto no código 1.2.11 do Decreto 53.831/64, vez que até 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, havia presunção legal de exposição a agentes nocivos, sendo desnecessária prova técnica.

No mesmo sentido, devem ser tidos como especiais os períodos de 01.08.1988 a 03.05.1993, na função de caixa, em posto de gasolina, conforme CTPS de fls. 23 e formulário de fls. 116/117, em que menciona o exercício de atividade em pista de abastecimento de veículos, dentro das dependências do posto de revenda de combustível, inalando vapores de gasolina, álcool e outros agentes nocivos á saúde, bem como os períodos de 01.10.1993 a 15.05.1995, 01.08.1995 a 05.02.1999, 03.05.1999 a 18.09.2001 e de 01.10.2002 a 22.11.2006, na função de gerente, nas empresas Jovicar Auto Posto Ltda e Posto de Serviço M.M.B Ltda, conforme perícia técnica judicial de fls. 403/443, tendo o Sr. Expert concluído que o requerente também tinha como dentre suas atribuições efetuar abastecimento do veículos, mantendo contato, habitual e permanente, com substâncias químicas como solventes, óleos minerais, óleo queimado, graxas, gases oriundos de abastecimentos de veículos e outras substâncias cancerígenas afins. Esclareceu que a empresa não fornecia equipamento de proteção individual.

Nos termos do §4º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Por outro lado, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Ressalta-se que houve o reconhecimento administrativo de que o autor perfaz mais de 25 anos de tempo de contribuição, sendo suficientes ao cumprimento da carência prevista no art. 142, da Lei n.º 8.213/91, restando, pois, incontroverso (fls. 176/177).

Assim, convertendo-se os períodos de atividades especiais (40%) aqui reconhecidos, somados aos períodos comuns incontroversos, o autor totaliza 23 anos, 5 meses e 6 dias de tempo de serviço até 16.12.1998 e 32 anos, 10 meses e 2 dias de tempo de serviço até 31.05.2008, data do último vínculo anterior ao requerimento administrativo, conforme planilha parte integrante da presente decisão.

Tendo o autor nascido em 03.09.1952, contando com 56 anos e 5 meses de idade à época do requerimento administrativo (04.02.2009) e cumprido o pedágio preconizado pela E.C. 20/98, faz jus à aposentadoria proporcional por tempo contribuição, devendo ser observado no cálculo do valor do beneficio o disposto no art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (04.02.2009; fl.178), o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data de tal requerimento.

Não há que se falar em prescrição quinquenal, vez que o ajuizamento da ação deu-se em 26.05.2009 (fl.02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) do valor das prestações vencidas até a data do presente acórdão, vez que o pedido foi julgado improcedente no Juízo a quo, a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, julgo prejudicado o agravo retido interposto pelo autor. No mérito, dou provimento à sua apelação para julgar procedente o pedido para reconhecer as atividades especiais dos períodos de 22.01.1988 a 01.05.1988, 01.08.1988 a 03.05.1993, 01.10.1993 a 15.05.1995, 01.08.1995 a 05.02.1999, 03.05.1999 a 18.09.2001 e de 01.10.2002 a 22.11.2006, totalizando 23 anos, 5 meses e 6 dias de tempo de serviço até 16.12.1998 e 32 anos, 10 meses e 2 dias de tempo de serviço até 31.05.2008. Em consequência, condeno o réu a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, a contar de 04.02.2009, data do requerimento administrativo, com valor calculado nos termos do art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão. As verbas acessórias deverão ser aplicadas na forma acima explicitada. O INSS é isento de custas. As prestações em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora JOSE BENEDITO DA SILVA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, com data de início - DIB em 04.02.2009, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC. As prestações em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença.

É como voto.