PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. SENTENÇA CITRA PETITA. NULIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 515, § 3º, DO CPC. POSSIBILIDADE. TEORIA DA CAU...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, declarar de ofício a nulidade da sentença e julgar procedente o pedido do autor, com fulcro no art. 515, § 3º, CPC, restando prejudicado o recurso de apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação revisional para reconhecer a especialidade do período de 04.09.1978 a 08.10.1982, convertendo-o em tempo comum. Consequentemente, condenou o réu a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, observada a prescrição quinquenal. As diferenças em atraso serão acrescidas de juros e correção monetária, de acordo com a Súmula 8 do TRF-3 e Súmula 148 do STJ, aplicando-se a variação do INPC (Lei 8.213/1991, art. 41-B), eis que a regra contida no art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, foi declarada inconstitucional pelo STF, na parte em que adota índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança. Pela sucumbência, o réu foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. Concedida a antecipação de tutela na sentença para que o INSS procedesse à revisão do benefício do autor imediatamente.

Pugna o réu pela reforma da sentença alegando, em síntese, que deve ser aplicado integralmente o art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, eis que plenamente vigente até a data atual, em razão de estar pendente a modulação dos efeitos temporais das ADIs 4425 e 4357.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 182/197), vieram os autos a esta Corte.

Houve notícia nos autos quanto à revisão do benefício em comento (fls. 164).

É o relatório.

Da sentença citra petita

Do cotejo dos documentos apresentados pelo autor em sua inicial, sobretudo de sua CTPS às fls. 56/57, verifica-se que pretende o reconhecimento da especialidade dos períodos de 04.08.1972 a 08.10.1982, 23.11.1982 a 02.03.1984 e de 12.08.1986 a 15.05.1987, nos quais laborou como vigia/vigilante.

De acordo com a sistemática processual, o Juiz deve decidir a lide nos exatos limites fixados pela petição inicial (art. 128 do CPC), sendo-lhe vedado proferir sentença, a favor da parte autora, de natureza diversa da solicitada na preambular, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi requerido, nos termos do artigo 460 do Código de Processo Civil.

No entanto, o Juízo a quo não analisou o pedido de reconhecimento do labor especial de todos os períodos pretendidos pela parte autora, caracterizando, portanto, julgamento citra petita. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência:

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao presente caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 28.10.1951, o reconhecimento de atividade especial dos períodos de 04.08.1972 a 08.10.1982, 23.11.1982 a 02.03.1984 e de 12.08.1986 a 15.05.1987, nos quais laborou como vigia/vigilante, e a consequente revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (carta de concessão - fls. 31/34; NB 42/133.466.069-4), desde a data do requerimento administrativo (23.11.2008).

Primeiramente, cumpre observar que a especialidade dos períodos de 04.09.1978 a 08.10.1982 e 18.04.1984 a 25.07.1986, em que o autor laborou junto às empresas Estrela Azul Serv. Vig. Seg. Transp. Valores Ltda. e Pires Serviços de Segurança e Transportes de Valores Ltda., foi reconhecida administrativamente pelo INSS, consoante contagem às fls. 64/66, restando, pois, incontroversos.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruído superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no caso dos autos.

Assim, devem ser tidos por especiais os períodos de 23.11.1982 a 02.03.1984 e de 12.08.1986 a 15.05.1987, nos quais o autor trabalhou como vigia/vigilante, conforme CTPS de fls. 56/57, em razão da categoria profissional prevista no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64.

Somados os períodos de atividade especial aos demais comuns, o autor completou 23 anos, 09 meses e 09 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 33 anos, 08 meses e 17 dias de tempo de serviço até 23.11.2008, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Com efeito, o artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Dessa forma, tendo o autor, nascido em 28.10.1951, contando com mais de 53 anos de idade e cumprido o pedágio preconizado pela E.C. 20/98, faz jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional, devendo ser observado no cálculo do valor do beneficio o disposto no art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial da revisão do beneficio de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional na data do requerimento administrativo (23.11.2008 - fl. 31), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

Entretanto, transcorreu prazo superior a cinco anos entre 14.05.2009, data da efetiva concessão do benefício (fl. 31) e o ajuizamento da ação (03.07.2014; fl.02). Assim, o autor faz jus às diferenças vencidas a contar de 04.07.2009.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

A base de cálculo dos honorários advocatícios corresponde às diferenças vencidas até a data em que foi proferida a r. sentença recorrida, nos termos da Súmula 111 do E. STJ, em sua nova redação e de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte, fixando-se o percentual de 15% (quinze por cento).

Diante do exposto, declaro, de ofício, a nulidade da r. sentença, restando prejudicado o apelo do INSS, e, com fulcro no artigo 515, § 3º, do CPC, julgo procedente o pedido do autor para reconhecer a especialidade dos períodos de 23.11.1982 a 02.03.1984 e de 12.08.1986 a 15.05.1987, totalizando o autor 23 anos, 09 meses e 09 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 33 anos, 08 meses e 17 dias de tempo de serviço até 23.11.2008. Consequentemente, condeno o réu a revisar o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição do autor, fazendo jus ao recebimento das diferenças vencidas desde a data do requerimento administrativo (23.11.2008), observado o disposto no art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, quanto ao cálculo do valor do benefício. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença. As diferenças em atraso, devidas a contar de 03.07.2009, por estarem prescritas as anteriores, serão resolvidas em fase de liquidação, compensando-se os valores recebidos a título de antecipação de tutela.

Expeça-se e-mail ao INSS, dando ciência da presente decisão que considerou como atividade especial os períodos de 23.11.1982 a 02.03.1984 e de 12.08.1986 a 15.05.1987, a fim de que seja revisado o benefício de APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO (NB: 42/133.466.069-4), DIB: 23.11.2008, parte autora ADEMIR SANTOS, observada a prescrição das diferenças anteriores a 03.07.2009, tendo em vista o "caput" do artigo 461 do CPC.

É como voto.