PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-C, § 7º, INC. II, DO CPC/73 (ART. 1. 040, INC. II, DO CPC/15). BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 203, INC. V, DA CONST...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em sede de juízo de retratação, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Os autos retornaram da E. Vice-Presidência desta Corte, com fundamento no art. 543-C, § 7º, inc. II, do CPC/73, a fim de que fosse reexaminada a questão da miserabilidade, para fins de concessão do benefício assistencial.

Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social visando à concessão do benefício de renda mensal vitalícia, previsto no art. 139, da Lei nº 8.213/91.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

A fls. 48/52, o INSS interpôs agravo retido, requerendo a extinção do processo sem resolução de mérito por impossibilidade jurídica do pedido.

O Juízo a quo, sob o fundamento de que a parte autora comprovou o preenchimento dos requisitos previstos no art. 139, da Lei nº 8.213/91, até 31/12/95, julgou procedente o pedido, concedendo o benefício de renda mensal vitalícia a partir da citação, "cujos valores deverão ser corrigidos monetariamente desde os respectivos vencimentos, e acrescidos de juros de mora no percentual de 0,5% ao mês, incidente sobre o valor principal devidamente corrigido" (fls. 99). A autarquia foi condenada, ainda, ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre o valor atualizado da condenação.

Inconformado, apelou o INSS, requerendo, preliminarmente, a apreciação do agravo retido. No mérito, pleiteia a reforma integral da r. sentença. Caso não seja esse o entendimento, requer a redução da verba honorária e a isenção do pagamento de custas processuais.

Com contrarrazões, e submetida a sentença ao duplo grau obrigatório, subiram os autos a esta E. Corte.

A Segunda Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo retido e à apelação do INSS e deu parcial provimento à remessa oficial, "para o único fim de rotular como "Benefício de Prestação Continuada" o benefício deferido à Autora" (fls. 132), ressaltando que "o art. 139 da Lei n.º 8.213/91 teve caráter meramente provisório de tornar efetivo o disposto no art. 203, V, da Constituição Federal, nada impedindo, por tal motivo, seja o impropriamente denominado pedido de "Renda Mensal Vitalícia" formulado após 31 de dezembro de 1995 recebido como sendo "Benefício de Prestação Continuada", segundo tratado pela Lei nº 8.742/93, posto que ambos os benefícios fundamentam-se no art. 203, V, da Constituição Federal, sendo aquele sucedâneo deste, com o mesmo valor e requisitos semelhantes. A prova coligida nos autos indica haver-se produzido provas a respeito de todos os requisitos do "Benefício de Prestação Continuada", configurando exacerbado apego ao formalismo pretender seja extinto o feito por conta de mera impropriedade terminológica do pedido" (fls. 127/128).

Foram opostos embargos de declaração, os quais foram providos, por unanimidade, pela Oitava Turma, que, excepcionalmente, emprestou-lhes efeitos infringentes, "PARA DAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS, PARA DECRETAR INDEVIDO O BENEFÍCIO ASSISTENCIAL CONCEDIDO À PARTE AUTORA" (fls. 182), "uma vez que não preenche o requisito da hipossuficiência" (fls. 181vº).

A parte autora interpôs Recurso Especial contra o V. acórdão (fls. 185/209).

A E. Vice-Presidência desta Corte, com fundamento no art. 543-C, §7º, inc. II, do CPC/73, determinou a devolução dos autos a esta Oitava Turma para realização do juízo de retratação ou manutenção do acórdão recorrido, tendo em vista os julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

O Ministério Público Federal tomou ciência dos autos a fls. 242vº.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): O Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em sessão de 18/4/2013, apreciando o Recurso Extraordinário nº 567.985/MT, declarou a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, do art. 20, da Lei nº 8.742/93, nos termos do voto do E. Ministro Gilmar Mendes, in verbis:

Asseverou o E. Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, que "o critério de ¼ do salário mínimo utilizado pela LOAS está completamente defasado e mostra-se atualmente inadequado para aferir a miserabilidade das famílias que, de acordo com o art. 203, V, da Constituição, possuem o direito ao benefício assistencial."

Quadra mencionar, adicionalmente, que o C. Superior Tribunal de Justiça também analisou a questão da miserabilidade por ocasião do julgamento proferido no Recurso Especial Repetitivo Representativo de Controvérsia nº 1.112.557-MG (2009/0040999-9), in verbis:

Dessa forma, pacificou-se o entendimento no sentido de que a comprovação de a parte autora possuir (ou não) meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família deve ser analisada pelo magistrado, em cada caso concreto, de acordo com as provas apresentadas nos autos.

Outrossim, entendo que, nos termos do art. 34, do Estatuto do Idoso, deve-se descontar outro benefício no valor de um salário mínimo já concedido a qualquer membro da família, para fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS.

Embora a lei refira-se a outro benefício assistencial, nada impede que se interprete a lei atribuindo-se à expressão também o sentido de benefício previdenciário, de forma a dar-se tratamento igual a casos semelhantes. A avaliação da hipossuficiência tem caráter puramente econômico, pouco importando o nomen juris do benefício recebido: basta que seja no valor de um salário mínimo. É o que se poderia chamar de simetria ontológica e axiológica em favor de um ser humano que se ache em estado de penúria equivalente à miserabilidade de outrem.

Nesse sentido, aliás, já decidiu a E. Terceira Seção desta Corte, conforme ementa abaixo transcrita, in verbis:

Passo à análise do caso concreto.

In casu, o requisito da miserabilidade encontra-se demonstrado no presente feito. O estudo social (elaborado em 22/9/98, data em que o salário mínimo era de R$130,00) demonstra que a parte autora reside com seu cônjuge, de 76 anos, e seus filhos Nilza e Valdeci, de 22 e 31 anos, respectivamente, "em casa cedida, de propriedade de um filho casado, composta por dois quartos, sala, cozinha e banheiro. O mobiliário é simples e as condições de higiêne satisfatórias. A residência é de alvenaria, e dispõe de água encanada e luz elétrica. Nos fundos da casa, reside a filha Irene Bello da Silva e seus familiares: esposo e 03 filhos menores. Observamos que a casa, composta por 01 cozinha, 02 quartos e um banheiro é independente. A família da sra. Irene tem um rendimento mensal de aproximadamente R$ 250,00, proveniente do trabalho do seu esposo como serviços gerais e dela como faxineira, trabalhando tres vezes por semana" (sic) (fls. 46). A renda familiar mensal era de dois salários mínimos (R$260,00), proveniente da aposentadoria de seu cônjuge e do salário de sua filha Nilza como doméstica, acrescida dos rendimentos esporádicos do filho Valdeci, na execução de serviços gerais, equivalentes a R$10,00 por dia de trabalho. Segundo a assistente social, "[o] esposo é idoso, tem problemas de úlcera, hérnia e pressão alta. O filho Valdeci é alcoolatra, já tendo sofrido duas internações. (...) O estudo social realizado evidenciou que a sra. Geni Borges, de 64 anos de idade é portadora de problemas de saúde, não tem condições de trabalho, e portanto não exerce atividade remunerada. Ela vive as expensas do esposo aposentado e dos filhos, sendo o rendimento familiar insuficiente para a manutenção de seus membros" (fls. 46).

Dessa forma, ficou comprovada a alegada miserabilidade da parte autora.

Passo, então, à análise da incapacidade.

Afirmou o esculápio encarregado do exame que a parte autora - com 63 anos à época do ajuizamento da ação (5/3/98) - apresenta artrose de coluna lombar de grau mínimo, cegueira bilateral e varizes de membros inferiores de grau moderado, concluindo que a mesma encontra-se permanentemente incapacitada para a realização de atividades que demandem grandes e médios esforços, inclusive para sua função habitual de rurícola (fls. 68/71).

Embora não caracterizada a total incapacidade, há de ser levado em consideração, no caso, o precário e confrangedor nível sócio-cultural da parte autora a despertar verdadeiro espírito de comiseração por parte de quem pôde, efetivamente, conhecer de perto as suas agruras, circunstância esta que não terá passado despercebida a este magistrado... Não se trata aqui - era escusado dizê-lo - de agir emocionalmente como o bom juiz Magnaud, que supunha estar fazendo justiça apenas com a distribuição de sua própria bondade... O problema, a toda evidência, é de outro calibre. É que ainda subsistem situações, no Brasil, absolutamente inaceitáveis, atentatórias à dignidade humana, em relação às quais é praticamente impossível ficar indiferente e não ser tomado pela compaixão, de que nos falava Rousseau, como um "sentimento natural que, por moderar a violência do amor a si mesmo no indivíduo, contribui para a preservação de toda a espécie", concluindo ser "a compaixão que nos impele, sem refletir, a levar alívio aos que sofrem".

No presente feito, ao contrário, é exatamente a reflexão sobre a miséria da condição humana que nos leva necessariamente à conclusão de que a parte autora, em situação de penúria e tristeza, não reúne a menor condição de iniciar atividade capaz de lhe garantir a própria subsistência, já de si penosa, e agravada por circunstâncias reveladoras da mais do que compreensível desilusão...

Dessa forma, preenchidos os requisitos exigidos em lei, a parte autora faz jus à concessão do benefício assistencial.

Cumpre ressaltar que o benefício deve ser revisto a cada dois anos, haja vista a expressa disposição legal prevista no art. 21 da Lei nº 8.742/93.

Outrossim, importante deixar consignado que eventuais pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa deverão ser deduzidas na fase da execução do julgado.

Ressalto, ainda, ser vedada a acumulação do benefício assistencial de prestação continuada com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica, nos termos do art. 20, §4º, da Lei nº 8.742/93, devendo ser deduzidos na fase de execução do julgado os pagamentos feitos pela autarquia na esfera administrativa.

O termo inicial de concessão do benefício deve ser fixado na data da citação, momento em que a autarquia tomou conhecimento da pretensão.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros --- não obstante o meu posicionamento de que a referida matéria deveria ser discutida na fase da execução do julgado, tendo em vista a existência da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 a ser apreciada pelo C. Supremo Tribunal Federal ---, passei a adotar o entendimento da 8ª Turma desta Corte, a fim de que seja observado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal que estiver em vigor no momento da execução do julgado.

Com relação aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 20 do CPC/73:

Assim raciocinando, a verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Considerando que o recurso foi interposto, ainda, sob a égide do CPC/73, entendo não ser possível a aplicação do art. 85 do novo Estatuto Processual Civil, pois o recorrente não pode ser surpreendido com a imposição de condenação não prevista no momento em que optou por recorrer, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica, consoante autorizada doutrina a respeito da matéria.

Incabível a condenação do réu em custas, uma vez que a parte autora litigou sob o manto da assistência judiciária gratuita e não efetuou nenhuma despesa ensejadora de reembolso.

Cumpre ressaltar que não se discute, neste julgamento, a matéria versada no agravo retido e a designação do benefício concedido à parte autora, sob pena de extrapolar os limites da controvérsia a ser analisada em sede de juízo de retratação, mantendo, por conseguinte, a parte do acórdão de fls. 126/134 que trata dos referidos temas.

Ante o exposto, em sede de juízo de retratação, dou parcial provimento à apelação e à remessa oficial, para fixar a correção monetária, os juros de mora e os honorários advocatícios na forma acima indicada, bem como para isentar a autarquia do pagamento de custas processuais. Retornem os autos à E. Vice-Presidência desta Corte.

É o meu voto.