PREVIDENCIÁRIO. ESPECIAL. RUÍDO. COBRADOR E MOTORISTA E ÔNIBUS. MOTORISTA DE CARRO FORTE. BIOLÓGICOS. MOTORISTA DE AMBULÂNCIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação do INSS e dar parcial provimento ao recurso de apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Waldo Caetani ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando concessão de aposentadoria por tempo de contribuição mediante reconhecimento de atividades especiais.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade dos períodos de 10/12/1973 a 14/10/1974, 22/11/1974 a 01/10/1976, 02/03/1979 a 22/04/1980, 20/05/1980 a 20/01/1981, 05/02/1981 a 16/11/1984, 07/02/1985 a 10/02/1988, 27/09/1990 a 31/12/2003 e condenando o INSS a conceder aposentadoria desde a data do requerimento administrativo (fls. 175/187).

Apelou o autor, alegando (i) que o período de 10/09/1973 a 20/11/1973, quando trabalhou como cobrador de ônibus, também deve ser reconhecido, (ii) que o período de 05/10/1976 a 02/11/1976, quando trabalhou como motorista de caminhão, também deve ser reconhecido, (iii) que o período de 29/03/1977 a 15/02/1979, quando trabalhou como motorista de caminhão, também deve ser reconhecido. Alega o autor que a especialidade desses períodos pode ser reconhecida independentemente de qualquer prova de exposição a agente nocivo (fls. 192/204).

Apelou o INSS, alegando (i) necessidade de reconhecimento da prescrição quinquenal, (ii) impossibilidade de conversão e some de tempo de serviço especial em comum após 28/04/1995 somente em razão da categoria profissional do segurado, (iii) necessidade de laudo pericial contemporâneo para comprovar a atividade especial, (iv) que não é possível o reconhecimento de especialidade de atividade prestada em regime próprio e (v) que a correção monetária e os juros de mora devem ser fixados nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (fls. 210/222).

Sem contrarrazões (fl. 224).

É o relatório.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO COMUM. RUÍDO. LIMITE. 80 DB. CONVERSÃO ESPECIAL. POSSIBILIDADE.

1. As Turmas que compõem a Egrégia Terceira Seção firmaram sua jurisprudência no sentido de que é garantida a conversão do tempo de serviço prestado em atividade profissional elencada como perigosa, insalubre, ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79), antes da edição da Lei nº 9.032/95.

2. Quanto ao lapso temporal compreendido entre a publicação da Lei nº 9.032/95 (29/04/1995) e a expedição do Decreto nº 2.172/97 (05/03/1997), e deste até o dia 28/05/1998, há necessidade de que a atividade tenha sido exercida com efetiva exposição a agentes nocivos, sendo que a comprovação, no primeiro período, é feita com os formulários SB-40 e DSS-8030, e, no segundo, com a apresentação de laudo técnico.

3. O art. 292 do Decreto nº 611/92 classificou como especiais as atividades constantes dos anexos dos decretos acima mencionados. Havendo colisão entre preceitos constantes nos dois diplomas normativos, deve prevalecer aquele mais favorável ao trabalhador, em face do caráter social do direito previdenciário e da observância do princípio in dúbio pro misero.

4. Deve prevalecer, pois, o comando do Decreto nº 53.831/64, que fixou em 80 db o limite mínimo de exposição ao ruído, para estabelecer o caráter nocivo da atividade exercida.

5. A própria autarquia reconheceu o índice acima, em relação ao período anterior à edição do Decreto nº 2.172/97, consoante norma inserta no art. 173, inciso I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 57, de 10 de outubro de 2001 (D.O.U. de 11/10/2001).

6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido". (STJ, Resp. nº 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Art. 58. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica.

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

(...)

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, a jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM - POSSIBILIDADE - LEI 8.213/91 - LEI 9.032/95 - LAUDO PERICIAL INEXIGÍVEL - LEI 9.528/97.

(...) - A Lei nº 9.032/95 que deu nova redação ao art. 57 da Lei 8.213/91 acrescentando seu § 5º, permitiu a conversão do tempo de serviço especial em comum para efeito de aposentadoria especial. Em se tratando de atividade que expõe o obreiro a agentes agressivos, o tempo de serviço trabalhado pode ser convertido em tempo especial, para fins previdenciários.

- A necessidade de comprovação da atividade insalubre através de laudo pericial, foi exigida após o advento da Lei 9.528, de 10.12.97, que convalidando os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.96, alterou o § 1º, do art. 58, da Lei 8.213/91, passando a exigir a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Tendo a mencionada lei caráter restritivo ao exercício do direito, não pode ser aplicada à situações pretéritas, portanto no caso em exame, como a atividade especial foi exercida anteriormente, ou seja, de 17.11.75 a 19.11.82, não está sujeita à restrição legal.

- Precedentes desta Corte.

- Recurso conhecido, mas desprovido. (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 05.03.1997 (edição do Decreto 2.172/97); acima de 90 dB, até 18.11.2003 (edição do Decreto 4.882/03) e acima de 85dB a partir de 19.11.2003.

Ainda que tenha havido atenuação pelo Decreto 4.882/03, não se aceita a retroatividade da norma mais benéfica. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ, firmada em recurso representativo de controvérsia:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL.

RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC

1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor.Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.

2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ.

Caso concreto 3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral.

4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.

(REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Também, no mesmo sentido, a Súmula nº 29, da AGU.

No caso dos autos, consta que o autor esteve exposto a ruído de intensidade

- 82 dB no período de 22/11/1974 a 01/10/1976 (formulário e laudo, fls. 34/37), configurada, portanto, a especialidade.

DA ATIVIDADE DE COBRADOR E DE MOTORISTA E ÔNIBUS

Para ser considerada atividade especial, necessária a prova de que o labor foi realizado como motorista de caminhão ou de ônibus, ou ainda como cobrador de ônibus ou ajudante de caminhão, atividades enquadradas como especiais no código 2.4.4, do quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64.

Consoante legislação acima fundamentada, o enquadramento por categoria profissional ocorreu somente até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, sendo necessária, após essa data, a comprovação da exposição aos agentes agressivos considerados insalubres ou penosos, nos termos legais.

Consta que o autor trabalhou como cobrador de ônibus de 10/09/1973 a 20/11/1973 (fl. 124) e de 10/12/1973 a 14/10/1974 (fl. 30), configurada, portanto, a especialidade.

Consta que o autor trabalhou como "motorista" no período de 05/10/1976 a 02/12/1976, mas nada indica que tenha sido motorista de ônibus ou caminhão, consta na descrição de sua atividade apenas que "executava serviços de motorista nas ruas de São Paulo" (fl. 40). Dessa forma, não pode ser reconhecida a especialidade do referido período. O mesmo vale para o período de 29/03/1977 a 15/02/1979, para o qual consta apenas anotação do cargo de "motorista" em CTPS (fl. 129).

No período de 02/03/1979 a 22/04/1980 consta que o autor era motorista "dirigindo ônibus no transporte coletivo de passageiros" (fl. 45), configurada, portanto, a especialidade. Constam as mesmas informações para os períodos de 20/05/1980 a 20/01/1981 (fl. 49) e 05/02/1981 a 16/11/1984 (fl. 32) cuja especialidade também deve ser reconhecida.

DA ATIVIDADE DE MOTORISTA DE CARRO FORTE

No período de 07/02/1985 a 10/02/1988 consta que o autor dirigia veículo blindado de transporte de valores, inclusive portando arma de fogo, o que autoriza o reconhecimento da especialidade por analogia à atividade de guarda ou vigia, prevista no código 2.5.7 do Decreto 53.8314/64. Nesse sentido:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO.APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM ATIVIDADE ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA EM PARTE. REQUISITOS PREENCHIDOS. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA. 1. No presente caso, do Perfil Profissiográfico Previdenciário juntado aos autos (fls. 76/77v), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício da atividade especial nos períodos de: - 05/03/1996 a 13/09/2007, vez que exercia a atividade de "motorista de carro forte", transportando numerário e valores, na empresa Protege S/A. 2. Neste ponto, cumpre observar que a atividade de motorista de carro forte é equivalente à atividade de guarda ou vigia, prevista no código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, tendo em vista que nessa função o autor atuava como segurança dos valores transportados, inclusive portando arma de fogo calibre 38, e em algumas circunstancias usava calibre 12, a qual ficava conservada no interior do carro forte (Perfil Profissiográfico Previdenciário, fls. 76/77). 3. Não é possível o reconhecimento do período laborado após 29.04.1995 como especial em função da natureza da atividade desempenhada (motorista), porquanto só há autorização legal para enquadramento pela atividade até 28.04.1995, tendo em vista que após a edição da Lei n.º 9.032/95, passou a ser exigida a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos em caráter permanente, podendo se dar através dos informativos SB-40, Perfil Profissiográfico Previdenciário ou laudo técnico. 4. Assim, deve o INSS computar como atividade especial apenas o período de 05/03/1996 a 13/09/2007. 5. Desse modo, computados os períodos trabalhados até o requerimento administrativo (13/09/2007, fl. 73), verifica-se que o autor comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, conforme planilha anexa, razão pela qual preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91. 6. Apelação da parte autora parcialmente provida.(AC 00070120420124036183, DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/07/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

DO AGENTE NOCIVO BIOLÓGICO

O Anexo ao Decreto 53.831/64 prevê no item 1.3.2 "Trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes -assistência médica, odontológica, hospitalar e outras atividades afins", o que é repetido pelo item 1.3.4 do Anexo I ao Decreto 83.080/79. O item 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99, por sua vez, prevê como atividade especial aquela em que há exposição a "MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECTO-CONTAGIOSOS VIVOS E SUAS TOXINAS", como ocorre em "a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados;".

No caso dos autos, consta que, no período de 27/09/1990 30/09/2005 o autor trabalhou como motorista de ambulância, exposto a "agentes biológicos, microorganismos, vírus e bactérias patológicas ou não patológicas por contato com pacientes contaminados. Contato direito do sangue. Fungos e bactérias Diversas." (formulário e laudo, fls. 61/62), o que permite o reconhecimento da especialidade.

Observo que, embora se trate de vínculo com o Estado de São Paulo, o regime jurídico do autor era celetista (extrato do CNIS, fl. 151), não havendo óbice ao reconhecimento da especialidade.

DO DIREITO À APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

Somados os períodos especiais reconhecidos (22/11/1974 a 01/10/1976, 10/09/1973 a 20/11/1973, 10/12/1973 a 14/10/1974, 02/03/1979 a 22/04/1980, 20/05/1980 a 20/01/1981, 05/02/1981 a 16/11/1984, 07/02/1985 a 10/02/1988 e de 27/09/1990 a 31/12/2003), devidamente convertidos, e os períodos comuns (30/07/1973 a 01/09/1973, 05/10/1976 a 02/11/1976, 29/03/1977 a 15/02/1979, 01/11/1989 a 27/09/1990), chega-se a um total de 37 anos, 7 meses e 21 dias, suficiente à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA

Com relação à correção monetária e aos juros de mora, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960 /09, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento. Esse último período, compreendido entre a condenação e a expedição do precatório, ainda está pendente de apreciação pelo STF (Tema 810, RE nº 870.947, repercussão geral reconhecida em 16/04/2015).

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

"In casu", como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016)

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação do INSS e dou PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do autor para determinar que o INSS reconheça a especialidade dos períodos de 22/11/1974 a 01/10/1976, 10/09/1973 a 20/11/1973, 10/12/1973 a 14/10/1974, 02/03/1979 a 22/04/1980, 20/05/1980 a 20/01/1981, 05/02/1981 a 16/11/1984, 07/02/1985 a 10/02/1988 e de 27/09/1990 a 11/08/2004 e conceda ao autor benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, fixado seu termo inicial em 11/08/2004.

É o voto.