PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO NEGADA. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do voto-vista apresentado pela Desembargadora Federal Ana Pezarini, que foi acompanhada pelos Desembargadores Federais Gilberto Jordan e Sérgio Nascimento (que votaram nos termos do artigo 942 caput e § 1º, do NCPC). Vencido o relator que lhes dava provimento, que foi acompanhado pela Desembargadora Federal Marisa Santos.

Cuida-se de ação de proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

O pedido foi julgado parcialmente procedente, apenas para reconhecer como especial o intervalo entre julho de 1991 a junho de 2013.

Decisão submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS apelou, requerendo a improcedência de todos os pedidos arrolados na inicial.

Ascenderam os autos a esta Corte Regional.

O feito foi submetido a julgamento na sessão de 12/12/2016, oportunidade em que o Relator, MM. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, deu provimento à apelação e à remessa oficial, tendo sido acompanhado pela eminente Desembargadora Federal Marisa Santos.

Motivou-me a pedir vista dos autos a necessidade de melhor esquadrinhar a possibilidade de se reconhecer, como especial, o período de julho de 1991 a junho de 2013, em que a parte exerceu as ocupações de serviços gerais no cemitério de Amparo, pedreiro e serviços gerais no Parque Ecológico de Amparo.

Entendeu o Sr. Relator que o laudo pericial produzido em juízo trabalhista, juntado como prova nos presentes autos, não se mostrou apto a atestar as condições prejudiciais nas funções alegadas, com permanência e habitualidade, porque deixa de individualizar a situação fática do autor e de relacioná-la com a especificidade ensejadora do reconhecimento de possível agressividade.

No tocante à atividade especial, o atual decreto regulamentar (Decreto n. 3.048/1999) estabelece que a sua caracterização e comprovação "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço" (art. 70,§ 1º), como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado nos referidos recursos repetitivos.

Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante.

Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

A partir da referida Lei n.º 9.032/95, que alterou o artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.

A propósito:

DO CASO CONCRETO

Pretende a parte autora o reconhecimento como especial do período compreendido entre julho de 1991 e junho de 2013, em que ela trabalhou, sob o regime celetista, para a Prefeitura Municipal da Estância de Amparo/SP (data de admissão em 04/07/1991 - fls. 17), exercendo as ocupações de serviços gerais no cemitério municipal, bem como de pedreiro e serviços gerais no Parque Ecológico de Amparo.

A título de comprovação da alegada nocividade, foi apresentado laudo pericial produzido em juízo trabalhista, assinado por engenheiro de segurança do trabalho em 18/07/2013 (fls. 93/103), o qual se mostra apto à demonstração da condição especial de trabalho porque relativo ao mesmo autor, nos mesmos locais de trabalho referidos na presente demanda.

Deveras, verifica-se, a fls. 93/103, perícia realizada em 2013, a fim de subsidiar ação trabalhista n. 00001019-96.2012.5.15.0060 (Vara do Trabalho de Amparo), sendo os locais periciados o Parque Ecológico e o Cemitério do Município de Amparo. O laudo consignou que, segundo a inicial daquela ação, o autor foi admitido na função de serviços gerais para trabalhar no Cemitério de Amparo, cumulando, a partir de 2005, também a função de pedreiro e, após 2012, foi transferido para trabalhar no Parque Ecológico, onde permaneceu até aquela data, sendo suas atividades assim descritas:

No cemitério Municipal

Concluiu, o expert no juízo trabalhista, que, nas atividades desenvolvidas pelo reclamante, no cemitério do Município, esteve o mesmo submetido a agentes biológicos (trabalhos e operações desenvolvidas em cemitérios - exumação de corpos), assim previsto como insalubres no Anexo 14, da NR 15 da Portaria n. 3.214/1978, consignando que o reclamante também mantinha contato direto com agentes biológicos agressivos (lixo) durante a varrição das ruas do Cemitério e transporte de lixo e entulhos nas carretas, além de recolher o lixo das lixeiras. Acrescentou que, de igual modo, no Parque Ecológico, verifica-se o contato direto e permanente com o lixo, durante varrição, coleta e ensaque desses materiais (fls. 101).

Importante destacar, por oportuno, que o perito registrou que o reclamado (Município de Amparo) não demonstrou ter fornecido EPIs, assim como também não comprovou o treinamento do reclamante com relação à segurança do trabalho, especialmente devido ao contato direto e permanente com os agentes biológicos agressivos, considerando, por fim, que o reclamante sempre trabalhou com as próprias roupas, as quais são higienizadas por ele mesmo em sua residência (fls. 101vº).

De se anotar, no que diz respeito aos agentes biológicos, que a jurisprudência tem-se direcionado no sentido de ser dada maior flexibilidade ao conceito de permanência, de sorte a considerar a especialidade do trabalho em razão da potencialidade do risco de contato com esses agentes e não do contato propriamente dito, como se vê do julgado a seguir transcrito:

Cite-se, ainda, por similitude temática:

Da análise das provas dos autos, extrai-se que as atividades se deram de forma habitual e permanente, em condições prejudiciais à saúde e à integridade física do segurado, de sorte a inserir-se no código 1.3.5 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 e código 3.01 do Decreto n. 2.172/97 (Anexo IV) e do Decreto n. 3.048/99 (Anexo IV).

De outra parte, conforme consulta ao CNIS, note-se que o demandante usufruiu de auxílio doença (espécie 31), nos períodos de 21/04/2001 a 07/05/2001, 13/01/2005 a 08/02/2005, 29/07/2005 a 28/12/2005, 21/07/2006 a 15/12/2006 e 21/03/2008 a 15/04/2008, o qual, por não se tratar de benefício de natureza acidentária, tampouco haver prova do nexo entre a benesse e o trabalho insalubre realizado pelo vindicante, deverá ser computado como tempo comum.

Insta destacar, também, que, no período de 31/01/2010 a 16/03/2010, o autor recebeu auxílio-doença por acidente de trabalho (espécie 91), o que não obsta o reconhecimento da especialidade em tela, consoante exegese do artigo 86 e seguintes da Lei nº 8.213/91. Nessa linha: decisão monocrática proferida pela Desembargadora Federal Daldice Santana, na ApelReex 0008001-35.2012.4.03.6110/SP, disponibilizada no Diário Eletrônico da JF-3ª Região e, 25/03/2015.

Dessa forma, cabível o reconhecimento da especialidade somente dos períodos laborados de 04/07/1991 a 20/04/2001. 08/05/2001 a 12/01/2005, 09/02/2005 a 28/07/2005, 29/12/2005 a 20/07/2006, 16/12/2006 a 20/03/2008 e 16/04/2008 a 06/2013, razão pela qual merece reparos, nesse aspecto, a r. sentença recorrida.

Ante o exposto, DIVIRJO do Relator para dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

É como voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

O pedido foi julgado parcialmente procedente, apenas para reconhecer como especial o intervalo entre julho de 1991 a junho de 2013.

Decisão submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS apelou, requerendo a improcedência de todos os pedidos arrolados na inicial.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte, tendo sido distribuídos a este relator.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Assim, passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

No caso, busca a parte autora o enquadramento do lapso de julho de 1991 a junho de 2013, nas ocupações de serviços gerais no cemitério de Amparo, pedreiro e serviços gerais no Parque Ecológico de Amparo.

Para tanto, apresentou laudo pericial produzido em juízo trabalhista o qual não se mostra apto a atestar as condições prejudiciais nas funções alegadas, com permanência e habitualidade, porque deixa de individualizar a situação fática do autor e de relacioná-la com a especificidade ensejadora do reconhecimento de possível agressividade.

Com efeito, o próprio artigo 189 da CLT descreve as atividades consideradas insalubres, para fins exclusivamente trabalhistas, mas nada estatui acerca da exposição de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, condição regulada pela legislação específica - previdenciária. Ou seja, são diversas as sistemáticas do direito trabalhista e previdenciário.

A propósito, colaciono julgado desta Corte Regional aplicável ao caso em testilha (g. n.):

E ainda os seguintes julgados, aplicáveis à hipótese versada:

Assim, à míngua de comprovação da alegada exposição aos agentes agressivos de forma habitual e permanente, é de rigor a improcedência do pedido deduzido.

Diante disso, não se faz presente o requisito temporal exigido à concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 4º, III, do Novo CPC.

Ademais, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º e 11, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Isso posto, dou provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, nos termos da fundamentação, para julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial.