PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO LEGAL DA PARTE AUTORA. APOSENTADORIA ESPECIAL OU APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo legal da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

A parte autora opõe embargos de declaração, alegando omissão no julgado de fls. 145/149, no tocante à aplicação do Decreto 3.048/99 e à prova técnica realizada na empresa. Sustenta, em síntese, que os períodos de 06/03/1997 a 18/11/2003 e de 19/11/2003 a 31/12/2003 devem ser considerados especiais, pelo que faz jus à aposentadoria especial.

Requer seja suprida a falha apontada.

É o relatório.

A EXMA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Inicialmente, observo que, embora a parte autora tenha invocado a existência de omissão no Julgado, pretende, na verdade, a modificação do decisum, não sendo este o meio adequado para tanto.

Não obstante, o recurso foi interposto com observância do prazo de cinco dias e a pretensão da parte embargante pode ser analisada no recurso de agravo, previsto pelo artigo 557, § 1º, do CPC.

Aplicável, assim, o princípio da fungibilidade recursal, inclusive em atenção aos postulados da celeridade e razoável duração do processo (artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal), a fim de que o Julgado seja submetido, desde logo, à análise desta E. Oitava Turma.

Nesse sentido, destaco:

Analisando os autos, verifico que a decisão deve ser reconsiderada, apenas em parte, no tocante ao enquadramento período de 19/11/2003 a 31/12/2003.

Dessa forma, acolho parcialmente o agravo interposto pela parte autora, nos termos que se seguem:

"Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a especialidade da atividade nos períodos de 01/08/1981 a 19/12/1981, 01/04/1982 a 15/05/1982, 21/07/1982 a 11/12/1982, de 01/02/1983 a 21/12/1984, de 04/03/1985 a 08/02/1986, de 01/04/1986 a 28/02/1987, de 01/04/1987 a 16/01/1988, de 04/04/1988 a 14/12/1988, de 02/05/1989 a 24/11/1989 e de 10/05/1991 a 29/12/2011, e condenar o INSS ao pagamento da aposentadoria especial, desde 03/09/2012. Com correção monetária e juros de mora. Verba honorária fixada em 10% sobre o total da condenação até a sentença. Concedeu a tutela antecipada para a implantação do benefício.

O reexame necessário foi tido por interposto.

Inconformado, apela o ente previdenciário, sustentando, em síntese, que não restou comprovada a especialidade da atividade, conforme determina a legislação previdenciária, não fazendo jus à aposentação. Pleiteia, subsidiariamente, a alteração dos critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora, bem como a redução da verba honorária.

Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

Com fundamento no art. 557, do C.P.C. e, de acordo com o entendimento firmado nesta Egrégia Corte, decido:

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o trabalho especificado na inicial em condições especiais, para concessão da aposentadoria especial, ou a sua conversão, para somados aos demais lapsos de trabalho em regime comum, propiciar a concessão da aposentadoria por tempo de serviço.

O tema - atividade especial e sua conversão -, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Na espécie, questionam-se os períodos de 01/08/1981 a 19/12/1981, 01/04/1982 a 15/05/1982, 21/07/1982 a 11/12/1982, de 01/02/1983 a 21/12/1984, de 04/03/1985 a 08/02/1986, de 01/04/1986 a 28/02/1987, de 01/04/1987 a 16/01/1988, de 04/04/1988 a 14/12/1988, de 02/05/1989 a 24/11/1989 e de 10/05/1991 a 29/12/2011, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 01/08/1981 a 19/12/1981, 01/04/1982 a 15/05/1982, 21/07/1982 a 11/12/1982, de 01/02/1983 a 21/12/1984 - agente agressivo: ruído de 88 dB (A), de modo habitual e permanente - perfil profissiográfico previdenciário (fls. 23);

- 04/03/1985 a 08/02/1986, de 01/04/1986 a 28/02/1987, de 01/04/1987 a 16/01/1988, de 04/04/1988 a 14/12/1988 - agente agressivo: ruído de 88 dB (A), de modo habitual e permanente - perfil profissiográfico previdenciário (fls. 24);

- 02/05/1989 a 24/11/1989 - agente agressivo: ruído de 88 dB (A), de modo habitual e permanente - perfil profissiográfico previdenciário (fls. 25);

- 10/05/1991 a 05/03/1997 - agente agressivo: ruído acima de 80 dB (A), de modo habitual e permanente - laudo técnico judicial (fls. 69/77);

- 19/11/2003 a 31/12/2003 - agente agressivo: ruído médio acima de 85 dB (A), de modo habitual e permanente - laudo técnico judicial (fls. 69/77);

- 01/01/2004 a 29/12/2011 - agente agressivo: ruído acima de 85 dB (A), de modo habitual e permanente - perfil profissiográfico previdenciário (fls. 27/29).

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído, até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial, com a respectiva conversão, nos lapsos mencionados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que, a partir de 1978, as empresas passaram a fornecer os equipamentos de Proteção Individual - EPI's, aqueles pessoalmente postos à disposição do trabalhador, como protetor auricular, capacete, óculos especiais e outros, destinado a diminuir ou evitar, em alguns casos, os efeitos danosos provenientes dos agentes agressivos.

Utilizados para atenuar os efeitos prejudiciais da exposição a esses agentes, contudo, não têm o condão de desnaturar atividade prestada, até porque, o ambiente de trabalho permanecia agressivo ao trabalhador, que poderia apenas resguarda-se de um mal maior.

A orientação desta Corte tem sido firme neste sentido.

Confira-se:

Ressalte-se que, quanto ao interregno de 06/03/1997 a 18/11/2003, o laudo técnico judicial de fls. 69/77 aponta pressão sonora abaixo do limite enquadrado como agressivo à época, eis que a legislação de regência reconhecia como agressivas as exposições acima de 90 dB (A), não configurando, portanto, o labor nocente.

Assentados esses aspectos, resta examinar se a autora havia preenchido as exigências à sua aposentadoria.

Refeitos os cálculos, tem-se que a segurada não faz jus à aposentadoria especial, considerando-se que não cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.

De outro lado, com a devida conversão, tem-se que até 03/09/2012, data do requerimento administrativo, a requerente perfez 31 anos, 10 meses e 17 dias de serviço, conforme tabela que ora faço juntar aos autos, fazendo jus à aposentadoria por tempo de contribuição, eis que cumpriu mais de 30 (trinta) anos de serviço.

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo, em 03/09/2012, momento em que o INSS tomou conhecimento da pretensão da parte autora.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor.

Os juros moratórios serão devidos a contar da citação e até a data da conta de liquidação que deu origem ao precatório ou à Requisição de Pequeno Valor - RPV.

Quanto à verba honorária, predomina nesta Colenda Turma a orientação, segundo a qual, nas ações de natureza previdenciária, a verba deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença (Súmula nº 111 do STJ).

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 273 c.c. 461 do CPC, é possível a antecipação da tutela."

Ante o exposto, em sede de juízo de retratação, dou parcial provimento ao agravo interposto pela parte autora, com fulcro no § 1º, do art. 557, do CPC, para alterar em parte a decisão de fls. 145/149, conforme fundamentando, cujo dispositivo passa a ter a seguinte redação: "Pelas razões expostas, nos termos do artigo 557 do CPC, dou parcial provimento ao reexame necessário e ao apelo do INSS, para afastar o reconhecimento da especialidade do período de 06/03/1997 a 18/11/2003, e conceder a aposentadoria por tempo de contribuição, com os consectários conforme fundamentado. O benefício é de aposentadoria por tempo de contribuição, com RMI fixada nos termos do artigo 53, da Lei nº 8.213/91 e DIB em 03/09/2012 (data do requerimento administrativo), considerados especiais os períodos de 01/08/1981 a 19/12/1981, 01/04/1982 a 15/05/1982, 21/07/1982 a 11/12/1982, de 01/02/1983 a 21/12/1984, de 04/03/1985 a 08/02/1986, de 01/04/1986 a 28/02/1987, de 01/04/1987 a 16/01/1988, de 04/04/1988 a 14/12/1988, de 02/05/1989 a 24/11/1989, de 10/05/1991 a 05/03/1997, de 19/11/2003 a 31/12/2003 e de 01/01/2004 a 29/12/2011. Mantida a tutela antecipada".

É o voto.