APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6145618-58.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: MARCIA ELISABETE PICALDI POLETTI
Advogado do(a) APELANTE: FLAVIA ROSSI - SP197082-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6145618-58.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: MARCIA ELISABETE PICALDI POLETTI
Advogado do(a) APELANTE: FLAVIA ROSSI - SP197082-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator):
Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora contra o v. acórdão contrário a seus interesses.A embargante alega, em síntese, a ocorrência de vícios no aresto ao argumento que o relator não decidiu com acerto ao deixar de reconhecer o direito ao restabelecimento do benefício de aposentadoria por invalidez uma vez que a segurada estaria dispensada das perícias revisionais, nos moldes do art. 101, § 1º, inciso I da Lei nº 8.213/91.
Requer o acolhimento dos embargos de declaração para que sejam sanados os vícios apontados e para que lhes sejam atribuídos efeitos infringentes.
Oportunizada vista à parte contrária, retornaram os autos sem as contrarrazões ao recurso interposto.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6145618-58.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: MARCIA ELISABETE PICALDI POLETTI
Advogado do(a) APELANTE: FLAVIA ROSSI - SP197082-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
V O T O
O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator):
Somente podem ser opostos embargos de declaração quando na decisão atacada houver omissão quanto ao pedido ou obscuridade e/ou contradição em relação à fundamentação exposta, e não quando o julgado não acolhe os argumentos invocados pela parte ou quando esta apenas discorda do deslinde da controvérsia.Foi dito no voto que:
“
O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator):
O benefício da aposentadoria por invalidez está previsto no art. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual:"[...] A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança [...]".
Por sua vez, o benefício de auxílio-doença consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal, a saber:
"[...] será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos [...]".
Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.
No tocante à incapacidade, o sr. perito atestou que: “Trata-se de Requerente que pleiteia benefício por Auxílio-Doença com conversão para aposentadoria por invalidez, em detrimento de neoplasia maligna de mama direita portada, tratada e sem sequelas advindas. Consta nos autos Relatório Médico, dia 03/12/18, constando que a Requerente é portadora de neoplasia de mama estádio clínico I, encontra-se em seguimento oncológico, foi submetida a quadrantectomia e esvaziamento axilar direito em 2003, seguido de hormonioterapia e radioterapia, sem contraindicação a realização de movimentos repetitivos ou que exijam carga com membro superior direito devido ao risco de linfedema, Dra. Ana Helena M. P. Mendes – oncologista CRM 126. 403, que evidencia a patologia outrora portada, que seja, neoplasia maligna na mama direita. Todos os exames complementares realizados (págs. 46 a 51, e 54), pertinentes ao seguimento e controle de metástases ou recidivas tumorais, após 16 anos pós-cirúrgico, encontram-se sem alterações patológicas relacionadas, demonstrando curabilidade da doença que portou, e bom prognóstico. Consta, ainda, Guia de Contra Referência (pág.52), dia 26/02/18, constando que a Requerente se submeteu a tratamento de exostectomia e tenoplastia de tendão calcâneo direito realizado em 18/07/17, realizado 33 sessões de fisioterapia, no resumo clínico descrito amplitude de movimentos e força muscular dentro da normalidade, com força muscular de grau 5 para todos os movimentos testados, com alta da fisioterapia, CID M 076 (outras artropatias enteropáticas), Vivian Giuliana Lima CREFITO 155.246, que evidencia plena recuperação da cirurgia ortopédica realizada em pé direito, bem como evidencia documento da pág.53, do dia 27/02/18. No que pese o passado da Autora, ao exame físico atual, não apresenta linfedema de membro superior direito, não há retrações cicatriciais ou radioterápicas locais, não há limitações das amplitudes de movimentos do MSD ou déficits funcionais do pé direito acometido, que possam impingir incapacidades à Reclamante. Apresenta autonomia pessoal (levantar-se, deitar-se, pentear-se) preservada. Apresenta autonomia instrumental (abrir porta, atender telefone) preservada. Apresenta autonomia psíquica (tomar decisão, realizar iniciativas) preservada. A perícia não constatou a existência de qualquer impedimento médico que pudesse levar a segurada a ser considerada como portadora de restrições para a atividade de facultativo e do lar. Após o exame clínico e físico, análise das considerações técnicas (Científicas e Legais) e análise da documentação apresentada, este perito judicial emite o seu parecer técnico podendo concluir que: - Não há incapacidade laboral atual da Requerente.” (ID 102977169).
Considerando que a presença de uma doença não é necessariamente sinônimo de incapacidade, bem como observada que não restou comprovada a incapacidade laboral em grau suficiente para a concessão dos benefícios pleiteados, deixo de analisar os demais requisitos exigidos para a sua concessão. No mesmo sentido:
"AGRAVO (ART. 557, § 1º, DO CPC). PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIVEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. A AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE.
I- A alegada incapacidade da parte autora não ficou comprovada pela perícia médica.
II- Não preenchidos, de forma indubitável, os requisitos necessários à obtenção de qualquer um dos benefícios previdenciários pretendidos (artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91), não há de ser concedido nenhum deles.
III- O art. 557, caput, do CPC confere poderes ao Relator para, monocraticamente, negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
IV- agravo improvido." (AC nº 0038412-05.2010.4.03.9999; 8ª Turma; Relator Desembargador Federal Paulo Fontes; TRF3 CJ1, 16/02/2012).”
Ante o exposto,
nego provimento à apelação
.É o voto.
”.
Extrai-se da petição inicial que a embargante propôs a demanda visando ao restabelecimento de benefício de aposentadoria por invalidez fundamentando-se na ilegalidade da realização de perícias periódicas aos segurados que tenha completado 55 (cinquenta e cinco) anos de idade e tenham permanecido em gozo de benefício de aposentadoria por invalidez por mais de 15 (quinze) anos, incluindo-se ainda o período de manutenção de auxílio-doença precedente.
Verifica-se que tanto a sentença quanto o acórdão embargado não se pronunciaram sobre a causa de pedir que fundamenta o pedido de restabelecimento do benefício de aposentadoria por invalidez, razão pela qual passo à análise da questão.
A matéria debatida cinge-se à possibilidade de cessação administrativa de aposentadoria por invalidez concedida judicialmente.
Dispõe o artigo 71, da Lei nº 8.212/91:
"Art. 71. O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS deverá rever os benefícios, inclusive os concedidos por acidente do trabalho, ainda que concedidos judicialmente, para avaliar a persistência, atenuação ou agravamento da incapacidade para o trabalho alegada como causa para a sua concessão".
E, ainda, o artigo 101, da Lei nº 8.213/91:
"Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos."
Cumpre anotar, outrossim, as inovações constantes dos §§ 1º e 2º do art. 101 da Lei nº 8.213/91, introduzidas pelas Leis 13.457/17 e 13.063/14, respectivamente, rezam o seguinte:
"§ 1o O aposentado por invalidez e o pensionista inválido que não tenham retornado à atividade estarão isentos do exame de que trata o caput deste artigo:
I - após completarem cinquenta e cinco anos ou mais de idade e quando decorridos quinze anos da data da concessão da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a precedeu; ou
II - após completarem sessenta anos de idade."
"§ 2o A isenção de que trata o § 1o não se aplica quando o exame tem as seguintes finalidades:
I - verificar a necessidade de assistência permanente de outra pessoa para a concessão do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor do benefício, conforme dispõe o art. 45;
II - verificar a recuperação da capacidade de trabalho, mediante solicitação do aposentado ou pensionista que se julgar apto;
III - subsidiar autoridade judiciária na concessão de curatela, conforme dispõe o art. 110."
Dessa forma, aposentados e pensionistas inválidos com mais de 60 anos de idade, ou aqueles que completaram 55 anos e possuem mais de 15 anos de concessão do benefício (incluindo-se o auxílio-doença que o precedeu) não precisam ser submetidos à perícia médica no INSS, a não ser que o beneficiário peça a realização de perícia, sendo verificada a recuperação de sua capacidade de trabalho.
No caso vertente, a parte autora nasceu em 17/08/1961 e, por ocasião da perícia administrativa (30/07/2018), contava com 56 anos de idade (ID 102977166 – fl. 12), tendo-lhe sido concedido o benefício de auxílio-doença nos períodos de 28.07.2003 a 30.11.2005 e de 06.02.2006 até 03.10.2006, convertido em aposentadoria por invalidez a partir de 04.10.2006 até 30.07.2018 (ID 102977152).
A par de tais considerações, verifica-se que o período de manutenção de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez perfazem 14 (quatorze) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias, o que impede o reconhecimento da pretensão da parte autora.
Acrescento, por oportuno, que a contagem de tempo em manutenção de benefício, apresentada pela parte embargante, considerou indevidamente, como ininterruptos, o período entre 28.07.2003 a 06.02.2006, sendo que o benefício de auxílio-doença foi interrompido, ao menos, por 2 (dois) meses.
Assim, não constatada a incapacidade laborativa em perícia judicial, de rigor a manutenção do resultado do julgado.
Ante o exposto,
acolho
os embargos de declaração opostos pela parte autora para sanar a omissão apontada sem, no entanto, alteração no resultado do julgamento.É como voto.
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA. ARTIGO 101 DA LEI 8.213/91, PARÁGRAFOS 1º E 2º. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA ACOLHIDOS, SEM ALTERAÇÃO NO RESULTADO DO JULGAMENTO.
1. Somente podem ser opostos embargos de declaração quando na decisão atacada houver omissão quanto ao pedido ou obscuridade e/ou contradição em relação à fundamentação exposta, e não quando o julgado não acolhe os argumentos invocados pela parte ou quando esta apenas discorda do deslinde da controvérsia.
2. A legislação previdenciária permite a revisão administrativa de benefícios, ainda que concedidos judicialmente.
3. Conforme §§ 1º e 2º do art. 101 da Lei nº 8.213/91, introduzidos pelas Leis 13.457/17 e 13.063/14, aposentados e pensionistas inválidos com mais de 60 anos de idade, ou aqueles que completaram 55 anos e possuem mais de 15 anos de concessão do benefício (incluindo-se o auxílio-doença que o precedeu) não precisam ser submetidos a perícia médica no INSS, a não ser que o beneficiário peça a realização de perícia, sendo verificada a recuperação de sua capacidade de trabalho.
4. A parte autora nasceu em 17/08/1961 e, por ocasião da perícia administrativa (30/07/2018), contava com 56 anos de idade (ID 102977166 – fl. 12), tendo-lhe sido concedido o benefício de auxílio-doença nos períodos de 28.07.2003 a 30.11.2005 e de 06.02.2006 até 03.10.2006, convertido em aposentadoria por invalidez a partir de 04.10.2006 até 30.07.2018 (ID 102977152).
5. A par de tais considerações, verifica-se que o período de manutenção de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez perfazem 14 (quatorze) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias, o que impede o reconhecimento da pretensão da parte autora.
6. A contagem de tempo em manutenção de benefício, apresentada pela parte embargante, considerou indevidamente, como ininterruptos, o período entre 28.07.2003 a 06.02.2006, sendo que o benefício de auxílio-doença foi interrompido, ao menos, por 2 (dois) meses.
7. Assim, não constatada a manutenção da incapacidade laborativa em perícia judicial de rigor a manutenção do resultado do julgado.
8. Embargos de declaração acolhidos, sem alteração no resultado julgamento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu acolher os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.