PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRÊNCIA. REVISÃO RENDA MENSAL INICIAL PENSÃO POR MORTE. AUXILIO DOENÇA. SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária que objetiva a revisão da RMI da pensão por morte, mediante o recálculo do auxílio-doença, nos termos do art. 29, §5º, da Lei 8.213/91.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a proceder ao recálculo da RMI da aposentadoria por invalidez devida ao segurado instituidor, com reflexos na RMI da pensão por morte, de acordo com a média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. As diferenças devidas não atingidas pela prescrição quinquenal serão corrigidas monetariamente nos termos da Res. 561/07 e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação. Condenou, ainda, o INSS, ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 15% dobre o valor da condenação.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Apela a parte autora, arguindo, preliminarmente, o cerceamento de defesa. No mérito, sustenta a procedência total do pedido, pugnando pelo deferimento da tutela antecipada.

Por sua vez, apela o INSS pleiteando a reforma do julgado com a improcedência total da ação.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

Rejeito a preliminar de cerceamento de defesa. A hipótese nos autos trata de matéria de direito, que não exige dilação probatória.

Passo à análise do mérito.

O art. 75 da Lei 8.213/91 determina que o valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento.

Neste contexto, no pertinente a inclusão dos valores recebidos como auxílio-doença como salário de contribuição para o cálculo da aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 29, §5º, da Lei 8.213/9, tal pretensão carece de amparo legal.

Considerando que, no caso dos autos, na data do falecimento o segurado percebia auxílio-doença (NB 31/505.899.144-2 - DIB 24/01/06), os salários-de-contribuição imediatamente anteriores à data do afastamento da atividade já foram utilizados para compor o período básico de cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença concedido anteriormente.

Assim, no caso dos autos que trata de pensão por morte, a sucessiva aposentadoria por invalidez, a que teria direito o segurado instituidor da pensão, não segue a mesma sistemática de cálculo estabelecida pelo artigo 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91, se não for intercalada com períodos contributivos entre um benefício e outro, nos termos do artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/91:

O dispositivo determina o cômputo do valor percebido a título de benefício por incapacidade, somente se houver efetiva contribuição entre os períodos, o que não é o caso. Este é o entendimento que vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, tanto antes como depois da edição da Lei nº 9.876/99 que alterou o caput do artigo 29 da Lei nº 8.213/91:

No mesmo sentido, são os precedentes desta Corte: AC nº 00023928020084036120, Sétima Turma, Des. Fed. Fausto de Sanctis, e-DJF3 Judicial 1 20/02/2015 e AC nº 00353042620144039999, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. Tânia Marangoni, e-DJF3 Judicial 1 12/06/2015.

E, ainda, a Súmula nº 557 do STJ:

In casu, como o afastamento da atividade deu-se por ocasião da concessão do auxílio-doença, os salários-de-contribuição já foram utilizados na composição do período básico de cálculo do salário-de-benefício, de modo que o cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez a que teria direito por transformação seria efetuado com base no salário-de-benefício daquele, não se aplicando o disposto no § 5º do artigo 29 da Lei nº 8.213/91 ante a inexistência de períodos contributivos intercalados entre os benefícios, havendo tão somente a alteração do coeficiente de 91% para 100%.

Por outro lado, no tocante a RMI do auxílio-doença, deverá ser com base na média aritmética simples dos maiores consideração dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, II da Lei 8.213/91, aos segurados filiados ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, antes do início de vigência de tal diploma legal, o legislador estabeleceu uma regra de transição, a qual dispunha que a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido, deveria considerar apenas os salários-de-contribuição a partir da competência de julho de 1994:

Sucessivas normas regulamentadoras foram editadas, extrapolando os limites impostos pela Constituição da República à atribuição conferida ao Presidente da República para a expedição de decretos e regulamentos, por introduzirem inovações à própria lei quanto ao cálculo do auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

No primeiro momento, sobreveio o Decreto 3.265, de 29/11/99, que modificou o § 2º do artigo 32 e acrescentou o art. 188-A ao Decreto 3.048/99:

Tais disposições foram revogadas pelo Decreto 5.399/2005, sobrevindo, ainda, o Decreto 5.545/2005, que procedeu à nova alteração no Decreto 3.048/99 e introduziu o § 20 ao artigo 32, bem como o § 4º, ao artigo 188-A, in verbis:

Somente em 18/8/2009, com a edição do Decreto 6.939, as restrições apontadas foram expurgadas do ordenamento jurídico, mediante a alteração do Decreto 3.048/99, a revogação do § 20 de seu artigo 32, e a modificação da redação do § 4º do artigo 188-A, que passou a ter a seguinte redação:

Dessa forma, a teor da retromencionado Decreto 6.939/2009, foi restabelecida a situação prevista no artigo 29, inciso II, da Lei n. 8.213/91, afastando-se as diversas condições introduzidas pelos sucessivos decretos regulamentadores.

Assim, faz jus a parte autora ao cálculo do salário-de-benefício do auxílio-doença com a utilização dos salários de contribuição constantes nos demonstrativos de pagamento acostados aos autos, de acordo com a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.

A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais já firmou seu posicionamento no mesmo sentido:

Por fim, é de consignar que o próprio INSS expediu o Memorando-Circular Conjunto 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, reconhecendo o direito dos segurados à revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, cujos cálculos não levaram em consideração os maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo.

Em razão disso, a Procuradoria Federal Especializada expediu a Norma Técnica n. 70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, manifestando-se no sentido de que a nova forma de cálculo aplicável aos benefícios por incapacidade repercute também para aqueles que foram concedidos em data anterior ao Decreto n. 6.939/2009, afastando, dessa forma, a necessidade de que haja um mínimo de sessenta por cento de contribuições recolhidas dentro do período contributivo.

Não obstante o posterior sobrestamento da análise dos respectivos pedidos administrativos (Memorando-Circular n. 19/INSS/DIRBEN, de julho de 2010), o INSS retomou seu posicionamento anterior editando o Memorando-Circular n. 28/INSS/DIRBEN, de 17.09.2010, assegurando o direito à revisão ora pleiteada também em âmbito administrativo.

Dessa forma, são devidas as diferenças desde a data da concessão do benefício, compensando-se os valores eventualmente recebidos a mesmo título.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Nesse passo, no que tange aos honorários de advogado, verifico que ambas as partes foram vencedoras e vencidas na causa em proporção semelhante.

Contudo, às sentenças prolatadas sob a égide do CPC/73 não se aplicam as normas previstas no artigo 85, §§ 1º a 11º do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ). A razão desse entendimento é a de que tal condenação implicaria surpresa à parte que teve sua situação agravada em segundo grau, sem que houvesse previsão legal à época da interposição do recurso.

O mesmo entendimento é aplicável à vedação à compensação em caso de sucumbência recíproca, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC. Sua aplicação traria novo ônus a uma das partes ou mesmo a ambas, sem que houvesse previsão a respeito quando da interposição do recurso.

Assim, cada parte arcará com os honorários de seus respectivos patronos, nos termos do caput do artigo 21 do CPC/73.

Ante o exposto, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa e, no mérito, dou parcial provimento à remessa oficial para esclarecer a revisão do benefício de auxílio-doença com reflexos exclusivamente na pensão por morte, considerando-se os maiores salários de contribuição constantes nos demonstrativos de pagamentos, observados os limites legais, correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo, nos termos do disposto no artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.876/99, bem como dou parcial provimento à apelação do INSS para fixar os consectários legais nos termos explicitados e nego provimento à apelação da parte autora.

É como voto.