DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. NOVO CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. SENTENÇA MANTIDA....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de atividade especial exercida nos períodos de, 05/08/1974 a 01/02/1982, como serviços gerais na empresa Ailiram Produtos Alimentícios, 01/09/1991 a 19/04/1994, como auxiliar de limpeza na empresa Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília, 11/05/1992 a 23/01/1994, como atendente de enfermagem, na empresa Associação hospitalar de Bauru, de 01/11/1993 a 01/06/1995, como auxiliar de enfermagem no Hospital Espirita de Marília e de 07/10/1994 a 07/04/2008, como auxiliar de enfermagem na Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília.

A r. sentença, julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a natureza especial das atividades exercidas pela autora nos períodos 05/08/1974 a 31/01/1982 e 29/04/1995 a 07/04/2008, determinando a conversão da atividade comum para especial com aumento no percentual da aposentadoria a contar da data do início do benefício (07/04/2008).

Inconformado o INSS interpôs recurso de apelação em que alega não restar demonstrado que no período de 29/04/1995 a 07/04/2008, no exercício das atividades de enfermagem houve exposição permanente e habitual a agentes infectocontagiosos e biológicos, bem como destaca que o PPP não supre a ausência de laudo técnico. Requer a reforma da decisão e a improcedência do pedido.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de atividade especial exercida nos períodos de, 05/08/1974 a 01/02/1982, como serviços gerais na empresa Ailiram Produtos Alimentícios, 01/09/1991 a 19/04/1994, como auxiliar de limpeza na empresa Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília, 11/05/1992 a 23/01/1994, como atendente de enfermagem, na empresa Associação hospitalar de Bauru, de 01/11/1993 a 01/06/1995, como auxiliar de enfermagem no Hospital Espirita de Marília e de 07/10/1994 a 07/04/2008, como auxiliar de enfermagem na Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília.

In casu, a controvérsia nos presentes autos referem-se ao reconhecimento do exercício de atividade especial da parte autora para a conversão ou a majoração do percentual do benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional.

Inicialmente, cumpre salientar que a aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60 e o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos. E, embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde. Assim, por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, verifica-se que o autor, no período de 05/08/1974 a 31/01/1982, esteve exposto a ruído de 80 a 82 dB(A), considerado agente agressivo nos termos do Decreto 53.831, vigente na época e que prevaleceu até 05/03/1997, cujo nível médio tolerável era abaixo de 80 dB(A), configurando ruído acima dos níveis permitidos, restando enquadrado como período de trabalho exercido em condições especiais, devendo sua conversão de trabalho comum para trabalho em atividade especial, com o devido acréscimo percentual a ser acrescido ao tempo de serviço já computado pela autarquia no cálculo de sua RMI.

No concernente ao período de 29/04/1995 a 07/04/2008, considerando que a função da autora era a de auxiliar de enfermagem, exercido na Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília, observo que de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, verifica-se que a parte autora estava exposta de modo habitual e permanente a agentes biológicos ("Vírus, Bactérias, Prot., Fungos, Parasitas"), com base nos códigos 1.3.4 do Anexo I do Decreto 8.080/79, 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Decreto nº 3.048/99 (Alterado pelo Decreto nº 4.882/2003), bem como, o contato direto com pacientes e seus objetos sem prévia esterilização, com base nos códigos 2.1.2 do Anexo III, do Decreto 53.831/64, 2.1.3 do Anexo II do Decreto 83.080/79, 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Decreto nº 3.048/99 (Alterado pelo Decreto nº 4.882/2003).

Assim, sendo reconhecidos os períodos de atividades desenvolvidas pela autora de 05/08/1974 a 31/01/1982 e de 29/04/1995 a 07/04/2008, devem ser somados aos períodos já reconhecidos administrativamente pela autarquia com o acréscimo do percentual de sua aposentadoria e novo cálculo da renda mensal inicial.

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecedem o quinquênio contado do ajuizamento da ação e a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa, após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

As parcelas vencidas devem ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem a partir da citação, à taxa de 6% (seis por cento) ao ano até 11/01/2003, nos termos do artigo 1.062 do Código Civil, sendo que a partir dessa data são devidos à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado pela Lei 11.960/2009, em seu art. 5º.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS, mantendo a r. sentença prolatada, nos termos da fundamentação.

É como voto.