DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO DE AGRAVO LEGAL. DECISÃO TERMINATIVA. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de embargos infringentes opostos por Carlos Alberto Sobrinho contra o V.Acordão proferido pela E. Oitava Turma desta Corte que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo legal e manteve a decisão terminativa proferida com fundamento no art. 557, § 1º-A do CPC/73 que deu provimento à apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e reformou a sentença de mérito para julgar improcedente o pedido versando o restabelecimento do auxílio-doença desde a alta médica indevida, em 12.06.2008, com a submissão a processo de reabilitação ou a concessão de aposentadoria por invalidez, restando prejudicada a apelação da parte autora, com a revogação da tutela antecipada.

O entendimento majoritário reconheceu que o embargante não faz jus aos benefícios postulados, considerando as conclusões do laudo pericial no sentido da incapacidade parcial e temporária para as atividades habituais, de forma que não faz jus à cobertura previdenciária postulada, por não se encontrar incapacitado de forma total e permanente ou de forma total e temporária para o trabalho.

Nas razões dos infringentes, pugna a embargante pela prevalência do voto vencido, no sentido de conhecer da apelação da parte autora e negar provimento ao recurso de apelação do INSS, invocando as conclusões do laudo pericial no sentido da incapacidade para o exercício de suas atividades habituais, podendo ser reabilitado para outra atividade, não estando o Juízo adstrito às conclusões da perícia médica, com base no princípio da livre convicção motivada.

Sem contra-razões.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

O voto majoritário acolheu a apelação do INSS e reconheceu a improcedência do pedido inicial, fazendo-o nos seguintes termos:

" Cuida-se de ação previdenciária para aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

Justiça gratuita.

Laudo médico judicial.

A sentença antecipou os efeitos da tutela e julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora. Não foi determinado o reexame obrigatório.

A parte autora apelou pela submissão ao processo de reabilitação, não cessando o benefício antes do término do procedimento.

O INSS apelou pela improcedência do pleito.

Contrarrazões.

Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

DECIDO.

O art. 557, caput e §1º-A, do CPC, com a redação dada pela Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998, trouxe inovações ao sistema recursal, com a finalidade de permitir maior celeridade à tramitação dos feitos, vindo a autorizar o Relator, por meio de decisão monocrática, negar seguimento ao recurso ou lhe dar provimento, considerando-se o posicionamento jurisprudencial dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior.

Essa é a hipótese vertente.

A Lei 8.213/91, Lei de Benefícios da Previdência Social, garante a aposentadoria por invalidez aos segurados que, estando ou não percebendo auxílio-doença, forem considerados definitivamente incapazes para o exercício de atividade que lhes garanta a subsistência, por meio de perícia médica, observada a carência legalmente estipulada (arts. 25, 26, 42 e 43, lei cit).

Também é garantido o auxílio-doença ao segurado que ficar incapacitado para o trabalho ou atividade habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 25, 26 e 59, lei cit.).

Assim, para a concessão dos benefícios em questão, faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a qualidade de segurado, o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, exceto nos casos legalmente previstos, e a constatação de incapacidade total e definitiva que impeça o exercício de atividade profissional, para a concessão de aposentadoria por invalidez, ou a invalidez temporária, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, para o deferimento do pedido de auxílio-doença.

A pretensão posta na peça proemial depende, basicamente, de cabal demonstração, através de instrução probatória, a qual foi regularmente realizada.

No que tange à alegada invalidez, o laudo médico judicial atestou que a parte autora é portadora de depressão, estando incapacitada de maneira parcial e temporária para o labor (fls. 89-96).

Assim, não estando a parte autora incapacitada para o labor de forma total e permanente nem de forma total e temporária, não se há falar em aposentadoria por invalidez tampouco em auxílio-doença.

Nessa diretriz posiciona-se a jurisprudência deste E. Tribunal:

Anote-se que os requisitos necessários à obtenção dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez devem ser cumulativamente preenchidos, de tal sorte que a não observância de um deles prejudica a análise do pedido relativamente à exigência subsequente. Não se há falar em omissão do julgado.

Consoante entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte, deixo de condenar a parte autora ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, pois que beneficiária da assistência judiciária gratuita (TRF - 3ª Seção, AR n.º 2002.03.00.014510-0/SP, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, j. 10.05.2006, v.u., DJU 23.06.06, p. 460).

Por fim, revogo a tutela antecipada.

Isso posto, com fundamento no art. 557, §1º-A, do CPC, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para julgar improcedente o pedido. Sem ônus sucumbenciais. Prejudicada a apelação da parte autora. Revogada a tutela antecipada.

Decorrido o prazo legal, baixem os autos à primeira instância.

Intimem-se. Publique-se. Oficie-se."

No que toca ao entendimento dissidente, não houve a juntada de declaração de voto vencido, o que não impede o conhecimento dos embargos infringentes, pois na hipótese considera-se como verificado o desacordo total entre os julgados, consoante a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça:

Os embargos infringentes merecem provimento.

Entendo de rigor a prevalência da conclusão proferida no voto minoritário.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

O embargante esteve em gozo de benefício de auxílio-doença previdenciário no período de 14/01/2003 a 12/06/2008, em razão de quadro de depressão grave, sem sintomas psicóticos, e transtorno misto ansioso e depressivo.

O laudo médico pericial de fls. 89/96 concluiu pela existência de incapacidade laborativa parcial e temporária do embargante para o exercício de sua atividade habitual de operador de máquinas, por estar acometido de quadro clínico compatível com depressão e ansiedade, tendo apresentado resultado pouco satisfatório ao tratamento a que foi submetido, mas mantém sua sanidade física e mental, "não caracterizando uma invalidez permanente e total por doença, uma vez que não se encontram esgotados os recursos terapêuticos atualmente disponíveis para sua recuperação. Entretanto, pelo exame físico realizado no autor no dia 25/9/2008, a moléstia apresentada gerou incapacidade laborativa parcial e temporária em grau moderado. (fls.92)"

No entanto, no segundo quesito do Juízo, em que indagado o perito se a doença incapacita o embargante para o exercício de atividade que lhe garanta subsistência, a resposta foi afirmativa.

O mesmo se verificou na resposta ao quesito 5 formulado pelo INSS, em que indagado o perito se o embargante pode desempenhar alguma atividade, ainda que leve, compatível com sua idade, que lhe garanta sua subsistência, a resposta foi negativa (fls. 93).

Tal situação torna insubsistente a conclusão no sentido da existência de incapacidade laboral parcial, na medida em que verificada a incapacidade laborativa total e temporária para ocupação habitual de operador de máquina ou mesmo outra atividade que lhe permita a subsistência, constando do laudo ser o embargante suscetível de reabilitação para outra atividade profissional (item 11 - fls. 95).

Observo que o juízo não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, e nesse sentido, a documentação acostada ao feito indica a persistência da incapacidade laboral desde a cessação do benefício previdenciário de auxílio-doença.

Reitere-se que, no caso presente, não houve a juntada de voto vencido, casos tais em que, diante da ausência dos fundamentos do voto minoritário, em que não é possível identificar a extensão da divergência, devem ser os embargos admitidos por desacordo total, tomando-se por base as conclusões dos votos vencido e vencedor

Assim, o órgão julgador dos embargos infringentes não está vinculado aos fundamentos dos votos vencedor e vencido, mas às conclusões de cada um, vedada a formulação de um terceiro resultado diverso daqueles proferidos: Nesse sentido:

Demonstrada a existência de incapacidade total e temporária, de rigor a prevalência do resultado proferido no voto vencido, no sentido do provimento do agravo legal a fim de reformar a decisão terminativa e negar provimento à apelação do INSS e dar provimento ao apelo da parte autora/embargante, a fim de que seja restabelecido o benefício de auxílio doença desde a alta médica indevida.

Cabe à autarquia submeter a parte autora/embargante ao processo de reabilitação profissional previsto na legislação em vigência, devendo o auxílio doença ser mantido até o final do programa de reabilitação e, nesse sentido, cabe à requerente aderir ao tratamento médico adequado e ao processo de reabilitação com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito.

Sobre os valores em atraso, os juros moratórios serão calculados com base nos critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, igualmente cabível a aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ao pagamento de honorários de advogado fixados em 10% do valor da condenação, consoante o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como VOTO.