DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. PRELIMINAR RE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por JOSÉ CARLOS SANTANA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial (46) mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença extinguiu o feito sem resolução do mérito, com relação ao pedido do autor para reconhecendo a atividade especial nos períodos de 23/09/1976 a 14/02/1978 e 26/01/1979 a 31/12/1996, nos termos do artigo 267, inciso VI do CPC/1973 e julgou improcedentes os demais pedidos. Diante da concessão do benefício da justiça gratuita, deixou de fixar condenação em honorários de sucumbência.

O autor opôs embargos de declaração (fls. 188/191), alegando que o decisum foi omisso no tocante ao pedido de conversão da atividade comum em especial, conforme previsto pela Lei nº 9.032/95, tendo o recurso sido rejeitado em decisão proferida às fls. 194.

Inconformado, o autor apelou da sentença, requerendo em preliminar, anulação da sentença, pois teve cerceado seu direito de produção de prova pericial, para fins de comprovação da atividade especial exercida de 01/01/1997 a 02/10/2006. No mérito, alega ter direito à conversão da atividade comum em especial, mediante aplicação do fator de redução 0,83%, previsto na Lei nº 9.032/95, possibilitando a transformação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, requerendo reforma da sentença e procedência dos pedidos conforme requeridos na inicial.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte, ocasião em que o autor juntou prova emprestada de reclamação trabalhista (fls. 217/271), tendo o INSS sido intimado para manifestação sobre os documentos (fls. 273).

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

De início, rejeito a preliminar arguida pelo autor, pois não há que se falar em nulidade da sentença por cerceamento da defesa, o indeferimento da produção de prova pericial, vez que cabe ao Magistrado, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não, determinada prova, de acordo com a necessidade e para a formação do seu convencimento. Ademais, conforme dispõe o CPC/2015, in verbis:

Dessa forma, cabe ao juiz determinar a realização das provas necessárias à instrução do feito e, tendo sido possível ao magistrado a quo formar seu convencimento através dos documentos juntados na inicial, não há que se falar em cerceamento de defesa.

In casu, a parte autora alega na inicial que recebe benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 02/10/2006, contudo, aduz ter direito a conversão do benefício em aposentadoria especial, mediante a conversão da atividade comum em especial e, reconhecimento da atividade especial de 01/01/1997 a 02/10/2006.

Observo que o INSS homologou administrativamente a atividade especial exercida pelo autor nos períodos de 23/09/1976 a 14/02/1978 e 26/01/1979 a 31/12/1996 (fls. 163/164), restando, portanto, incontroversos.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento da atividade especial no período de 01/01/1997 a 02/10/2006, assim como a conversão da atividade comum em especial, pelo fator 0,83%.

Conversão da Atividade Comum em Especial:

Quanto ao pedido de conversão de atividade comum em especial, a regra inserida no artigo 57, §3º, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, permitia a soma do tempo de serviço de maneira alternada em atividade comum e especial, ou seja, era possível a conversão do tempo de especial para comum e vice-versa. Dispunha o referido preceito legal:

Por sua vez, os Decretos 357 de 07/12/1991 e 611 de 21/07/1992, que trataram sobre o regulamento da Previdência Social, explicitaram no artigo 64 a possibilidade da conversão de tempo comum em especial, inclusive com a respectiva tabela de conversão (redutor de 0,71 para o homem). Posteriormente, com o advento da Lei n. 9.032/95, foi introduzido o §5º, que mencionava apenas a conversão do tempo especial para comum e não alternadamente.

Todavia, em recente julgado, em 26/11/2014, DJe de 02/02/2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp. nº 1310034/PR, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei nº 9.032/95, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, tendo em vista que, no caso dos autos, o requerimento administrativo é posterior ao advento da Lei nº 9.032/95 que deu nova redação ao artigo 57, §5º da Lei nº 8.213/91, inaplicável a conversão de atividade comum em especial nos períodos de atividade comum reclamados pelo autor, para fins de compor a base de aposentadoria especial. grifei

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP juntado às fls. 62/66 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora não comprovou o exercício de atividade especial no período de 01/01/1997 a 02/10/2006, pois conforme indicado no Perfil emitido pela empresa Volkswagen do Brasil Ltda., durante o período de 01/01/1997 a 30/09/2003 trabalhando em oficina de veículos industriais, na função de torneiro, fixou exposto a ruído de 82 dB(A), inferior ao exigido pelo Decreto nº 2.172/97, vigente até 18/11/2003.

Durante o período de 01/10/2003 a 28/02/2004, trabalhou como 'torneiro I' em Centro de Formação e Estudos Anchieta - HI, sem indicação de agentes nocivos no PPP e, no período de 01/03/2004 a 26/09/2006 (data da emissão do PPP), trabalhou como 'mecânico de veículos industriais', exposto a ruído de 82 dB(A), inferior ao exigido pelo Decreto nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 4.882/03, que considera insalubre ruído acima de 85 dB(A).

E quanto à utilização do laudo técnico emprestado de reclamação trabalhista (fls. 227/240), ainda que o autor alegue ter sido a perícia realizada no mesmo local de trabalho (Volkswagen do Brasil Ltda. - Anchieta), observo que as atribuições exercidas pelo paradigma não são as mesmas indicadas no PPP juntado aos autos (fls. 64/65), in verbis:

Em laudo emprestado, verifico que a função exercida pelo empregado era 'mecânico de manutenção' preventiva e corretiva de veículos industriais, principalmente empilhadeiras, tratores e rebocadores, envolvendo desmontagem, reparo e troca de peças, intervindo em conjunto motriz, atividades acompanhadas por engraxamento, lubrificação e troca de óleos, fluídos e filtros, fazendo uso de motolia, engraxadeira e pincel, acompanhado com lavagem de peças com óleo diesel thinner e gasolina e desengraxante.

Nesse sentido julgou esta Turma:

Dessa forma, diante da divergência entre as atividades exercidas pelo autor e seu pretenso paradigma, não há como ser o documento aproveitado nos autos, devendo ser mantida a improcedência do pedido.

Portanto, não cumprindo o autor os requisitos legais para a conversão vindicada na inicial, resta mantida a r. sentença a quo.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação da parte autora, mantendo a improcedência dos pedidos iniciais, conforme fundamentação.

É como voto.