DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. PPP INCOMPLETO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO RESPONSÁVEL PE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por LOURDES APARECIDA FRANCESQUINI SMILI em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos para reconhecer como atividade especial os períodos de 01/11/1998 a 30/03/2001 e 01/10/1997 a 02/01/1998, determinando que o INSS proceda à devida averbação. Condenou o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em R$ 800,00 (oitocentos reais).

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Inconformada, o INSS apelou da sentença, alegando não comprovação da atividade especial nos períodos reconhecidos na sentença, vez que o PPP juntado aos autos não atende os requisitos legais quanto ao preenchimento. Aduz que não ficou demonstrada a exposição da autora de modo habitual e permanente, requerendo a reforma da sentença e improcedência dos pedidos. No caso da manutenção da sentença, alega ser indevida a condenação do réu ao pagamento dos honorários advocatícios, vez que a sentença foi parcial, não concedendo o benefício requerido pela autora, requerendo a compensação da verba pelas partes. Prequestionada a matéria para fins de eventual interposição de recurso junto à instância superior.

Com as contrarrazões da autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

A parte autora alega na inicial que trabalhou em atividade especial de 01/07/1989 a 31/03/1997, 01/10/1997 a 02/01/1998, 01/09/1998 a 03/03/2001 e 02/07/2001 a 30/04/2003.

Observo que a autora não impugnou a r. sentença, assim transitou em julgado a parte do decisum que deixou de considerar insalubre a atividade exercida nos períodos de 01/07/1989 a 31/03/1997, 01/09/1998 a 31/10/1998, 01/04/2001 a 03/03/2001 e 02/07/2001 a 30/04/2003.

Portanto, a controvérsia nos autos se restringe ao reconhecimento da atividade especial exercida nos períodos de 01/11/1998 a 30/03/2001 e 01/10/1997 a 02/01/1998.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP juntado aos autos e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora não comprovou o exercício de atividade especial nos períodos de 01/10/1997 a 02/01/1998 e 01/11/1998 a 30/03/2001.

Quanto ao período de 01/11/1998 a 30/03/2001 laborado junto ao "Centro de Atendimento Geriátrico Ltda.", o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP juntado às fls. 30/30vº indica que, ao desempenhar a função de "técnica de enfermagem", a autora era responsável pelas anotações em prontuário, atendendo chamada dos familiares, auxiliando na medicação e executando tarefas afins, ficando exposta a agentes biológicos "sangue e secreções".

Contudo, o PPP não traz o nome do 'responsável pelos registros ambientais e monitoração biológica' (campos 16.4 e 18.4), conforme exigência da legislação previdenciária e, também, não foi assinado pelo representante legal da empresa (campo 20.2), trazendo apenas seu nome 'Wlamir Montanhez de Araújo'.

Com relação ao período de 01/10/1997 a 02/01/1998, no qual a autora trabalhou em Santa Casa de Misericórdia de José Bonifácio, o PPP juntado às fls. 31/32 não traz a indicação do profissional legalmente habilitado para o registro ambiental e pela monitoração biológica, informação necessária para validação dos dados inseridos no perfil.

Nestes casos, inviável o reconhecimento da atividade especial nos citados períodos, pois a partir de 05/03/1997 a legislação previdenciária passou a exigir a apresentação de laudo técnico ou PPP para a comprovação do labor especial, pois o documento supracitado juntado aos autos se encontra incompleto, não trazendo o nome do profissional legalmente habilitado, responsável pelo registro das condições ambientais e monitoração biológica, informação indispensável para validade das informações nele contidas.

Nesse sentido tem julgado esta Corte:

Desse modo, como a autora não comprovou nos autos o exercício da atividade especial nos períodos de 01/10/1997 a 02/01/1998 e 01/11/1998 a 30/03/2001, reformo a r. sentença, julgando improcedentes os pedidos.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), cuja exigibilidade observará o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/1950 (art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil/2015), por ser beneficiária da justiça gratuita.

Ante o exposto, dou provimento à apelação do INSS para considerar atividade comum os períodos de 01/10/1997 a 02/01/1998 e 01/11/1998 a 30/03/2001, reformando in totum o decisum, nos termos da fundamentação.

É como voto.