Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
6189072-88.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
08/09/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/09/2020
Ementa
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRELIMINAR. TUTELA
ANTECIPADA. CONFUNDE-SE COM O MÉRITO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 10% DO VALOR DA CAUSA.
- A preliminar suscitada pela autarquia federal confunde-se com o mérito, e com este foi
analisada.
- É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria
depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a
cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de
que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada
por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando
inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da
universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
- Ausentes os requisitos indispensáveis à concessão da aposentadoria por invalidez,
especialmente, a comprovação da carência no início da incapacidade, e verificada a incapacidade
preexistente ao reingresso ao RGPS, o pedido é improcedente.
- Tutela antecipada revogada. A devolução dos valores recebidos a título de tutela antecipada
revogada deve ser decidida pelo juízo da execução. Artigo 302, I, e parágrafo único, do
CPC/2015 e Julgamento do Tema 692, pelo C. STJ.
- Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, observada a gratuidade da justiça.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
- Preliminar acolhida. Apelação do INSS provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6189072-88.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ARISTEU APARECIDO ALVES DE RAMOS
Advogado do(a) APELADO: JOSE ROBERTO FRANCISCO - SP62504-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6189072-88.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ARISTEU APARECIDO ALVES DE RAMOS
Advogado do(a) APELADO: JOSE ROBERTO FRANCISCO - SP62504-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio
doença.
A r. sentença, proferida em 24.09.2019, julgou procedente o pedido e condenou o INSS a
conceder a aposentadoria por invalidez, a partir da data de entrada do requerimento
administrativo (10.12.2018). Determinou a incidência sobre os valores atrasados, desde os
respectivos vencimentos, de correção monetária, pelo INPC, e aplicação de juros de mora, a
partir da citação, segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da
Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009. Condenou o INSS, ainda, ao
pagamento da verba honorária, fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação,
considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.
Concedida a tutela antecipada. (ID 106171186).
Em suas razões recursais, o INSS requer, preliminarmente, a suspensão dos efeitos da tutela
antecipada. No mérito, pugna pela decretação de improcedência do pedido, ao argumento da
ausência de carência no início da incapacidade laboral indicada pelo perito judicial, a demonstrar
a preexistência da incapacidade laborativa. Sustenta também a ausência de incapacidade
laborativa para a concessão da aposentadoria por invalidez, em razão do exercício do trabalho
pela parte autora, demonstrado pelos recolhimentos de contribuições previdenciárias no período
de incapacidade. Eventualmente, pleiteia a autorização expressa do desconto de valores
concomitantes de benefício por incapacidade e remuneração de labor, a fixação da DIB na data
da juntada do laudo pericial aos autos, e a pleiteia a incidência da correção monetária e juros de
mora, nos moldes da Lei n° 11.960/2009. Por fim, suscita o prequestionamento legal para fins de
interposição de recursos. (ID 106171191).
Com contrarrazões (ID 106171195), subiram os autos a este Eg. Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6189072-88.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ARISTEU APARECIDO ALVES DE RAMOS
Advogado do(a) APELADO: JOSE ROBERTO FRANCISCO - SP62504-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da
matéria objeto de devolução.
TUTELA ANTECIPADA
A preliminar suscitada pela autarquia federal confunde-se com o mérito, e com este será
analisada.
Passo à análise do mérito.
DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO - DOENÇA
A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da
Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.
A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria
por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12
(doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a
subsistência e a condição de segurado.
Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer
natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após
filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art.
151 da Lei de Benefícios.
Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime
Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a
incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.
Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . CARÊNCIA E QUALIDADE DE
SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.
1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência , bem
como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a
incapacidade para o trabalho.
2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento
administrativo originado do requerimento de auxílio - doença .
3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3
do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a
ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.
4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio -
doença , à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do
mal incapacitante.
5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e
recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que
impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei
nº 8.213/91.
6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."
(TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007,
p. 614).
É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria
depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a
cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de
que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada
por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando
inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da
universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da
atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma,
padecer o periciando de incapacidade total.
Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . REQUISITOS: PREENCHIMENTO.
NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS
ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.
(...)
II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito
unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua
convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas
funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que
levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades
financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que
deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.
(...)
IV - Apelações improvidas."
(9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p.
327).
É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do
requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as
contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período
variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua
situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:
"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer
atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem
remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de
segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para
prestar serviço militar;
VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."
É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de
graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.
Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do
Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.
Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o
art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº
4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao
término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição,
acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.
O benefício de auxílio doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de
carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a
condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).
Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria
por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.
DO CASO DOS AUTOS
No tocante à incapacidade laborativa, o laudo pericial, elaborado em 25.06.2019 (ID 106171174),
concluiu pela existência de incapacidade laborativa total e permanente do autor, operador de
empilhadeira, com 55 anos, ensino fundamental incompleto, conforme segue:
“(...)VI - HISTÓRICO MÉDICO:
O autor relata que em 2017 aproximadamente apresentou problemas ortopédicos, referidos como
pé diabético, tendo sido em 25/10/2018 submetido a amputação de antepé direito
transmetatársico. Refere que anteriormente havia apresentado problemas relacionados a coluna
vertebral.
Refere ainda que em função do agravamento do quadro teve sua capacidade funcional
prejudicada, o que o impede de exercer sua atividade profissional.
Atualmente com queixa de dores nos pés e na coluna vertebral.
Relata que está também em tratamento clínico para controle de diabetes mellitus. Ex-tabagista.
Nega etilismo.
(...)
VII - EXAME CLÍNICO:
Ectoscopia: Periciando comparece à sala de exames deambulando anormalmente, com
claudicação, com comportamento normal sem evidências de comprometimento cognitivo
(atenção, memória, fala) e neurológico. Lúcido e bem orientado no tempo e no espaço.
(...)
Exame físico especial – Ortopédico:
Coluna vertebral com dor subjetiva a mobilidade de flexão, extensão, inclinações laterais e
rotações em seu(s) segmento(s) lombo-sacro; Testes da Elevação da Perna Esticada, de
Elevação Bilateral das Pernas, de Lasègue e de Lasègue modificado, negativos bilateralmente;
nos demais segmentos da coluna a movimentação é normal e não há evidência de déficit
funcional; Musculatura perivertebral normotonica e normotrófica.
Pé direito com amputação transmetatársiana, com coto de bom aspecto com presença de lesão
infectada na região plantar.
Pé esquerdo com dor e, edema, sinais inflamatórios e lesões ulceradas e infectadas na região
plantar.
Demais articulações assintomáticas.
Exame de marcha mostrou-se anormal.
(...)
IX - DISCUSSÃO:
O periciado refere que em 2017 aproximadamente apresentou problemas ortopédicos, referidos
como pé diabético, tendo sido em 25/10/2018 submetido a amputação de antepé direito
transmetatársico. Atualmente com queixa de dores nos pés e na coluna vertebral.
O exame físico especializado (direcionado as queixas atuais da parte autora) encontra-se
discriminado no capítulo correspondente.
O autor apresenta relatório atual de seu médico assistente atestando a incapacidade laboral.
As patologias / lesões encontradas, na fase em que se apresentam, incapacitam o autor para o
trabalho habitual de forma total e definitiva, haja vista que não existem possibilidades terapêuticas
a serem implementadas, com perspectiva de restituição do patrimônio físico e recuperação da
capacidade funcional.
(...)
X – CONCLUSÃO:
Com base nas observações acima registradas, conclui-se que, no momento deste exame pericial,
a situação médica do periciando configura incapacidade, total e permanente, para o desempenho
de sua atividade laboral habitual. (...)” (ID 106171174 – págs. 02-04).
Em resposta aos quesitos apresentados, o perito judicial indica o início da incapacidade laborativa
do autor “desde 25/10/2018, o mesmo já apresentava incapacidade laboral” (XII – RESPOSTAS
AOS QUESITOS DO INSS “13” – ID 106171174 – pág. 06).
Em relação à qualidade de segurado, a cópia da CTPS (ID’s 106171136/137) e o extrato do
sistema CNIS (ID 106171150) demonstram vínculos empregatícios do autor, de forma
descontínua, no período de 10.05.1982 a 17.12.2013, e que gozou de benefício de auxílio doença
nos períodos de 26.03.2003 a 10.11.2003, de 11.11.2003 a 09.05.2004, de 20.05.2004 a
19.05.2005 e de 06.10.2009 a 28.02.2010, de modo que manteve a qualidade de segurado até
15.02.2016, nos termos art. 15, II, e §§ 1° e 4°, da Lei n° 8.213/1991, considerando que houve o
recolhimento de mais de 120 contribuições previdenciárias.
Após aproximadamente 05 anos sem efetuar recolhimentos à Previdência, o requerente
reingressou ao RGPS, recolhendo contribuições previdenciárias, como contribuinte individual, no
interregno de 01.06.2018 a 28.02.2019, e requereu benefício de auxílio doença em 06.11.2018
(ID 106171138) e em 10.12.2018, indeferidos em razão do ingresso ou reingresso ao Regime
Geral de Previdência Social já portador da doença (ID 106171139).
Observo que os documentos médicos juntados aos autos (ID 106171140) se coadunam à
conclusão pericial, pois evidenciam o início da incapacidade laborativa desde 15.10.2018, já com
a internação para a realização da cirurgia, frise-se, momento em que o demandante não havia
recuperado a carência.
In casu, nota-se que até 15.10.2018, data da internação (início da incapacidade), o requerente
havia recolhido apenas 04 contribuições previdenciárias, pois voltou a reingressar na Previdência
apenas em 06/2018, não cumprindo a quantidade exigida no art. 27-A, com redação da Lei n.
13.457/17, de 06 contribuições previdenciárias para a recuperação da carência, vigente à época.
Aponto que a parte autora não carreou aos autos elementos probatórios suficientes a comprovar
incapacidade laboral em momento distinto ao apurado pelo perito judicial, frise-se, ônus
processual previsto no art. 373, I, do CPC/2015, não havendo embasamento para se retroagir o
início da incapacidade laborativa.
Assim sendo, o que se vê é que os males incapacitantes que acometem o autor remontam a
período em que não possuía a carência, evidenciando a preexistência da incapacidade laborativa,
não sendo o caso de agravamento da doença quando já segurado obrigatório. Incide, à espécie,
os ditames do art. 42, §2º, da Lei nº 8.213/91.
Desta feita, para obter aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença é requisito indispensável o
cumprimento da carência, e a demonstração de que a incapacidade laborativa não é preexistente
ao ingresso ou reingresso à Previdência, a qual não restou comprovada nos autos, não fazendo
jus aos benefícios postulados.
Em face de todo o explanado, de rigor o decreto de improcedência da demanda, cabendo a
reforma da sentença.
TUTELA ANTECIPADA
Considerando que a parte autora não preencheu os requisitos legais para a concessão dos
benefícios pleiteados, revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida (ID 106171186).
DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE TUTELA ANTECIPADA
REVOGADA
É de se atentar a superveniência do acolhimento da questão de ordem nos REsp n.
1.734.627/SP, 1.734.641/SP, 1.734.647/SP, 1.734.656/SP, 1.734.685/SP e 1.734.698/SP, que
deu ensejo ao reexame, pelo Superior Tribunal de Justiça, do entendimento anteriormente
firmado no julgamento do REsp 1.401.560/MT (Tema 692), no qual se estabeleceu a
possibilidade de devolução de valores recebidos pela parte autora do Regime Geral da
Previdência Social – RGPS, em virtude de decisão judicial precária, que venha a ser
posteriormente revogada.
Anote-se que foi determinada a suspensão, em todo o país, dos processos que discutem a
matéria, até que se decida pela aplicação, revisão ou distinção do Tema 692/STJ.
Considerando a revogação da tutela antecipada, assinalo que eventual devolução dos valores
recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do
artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no
julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.
CONSECTÁRIOS
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da
causa, suspensa sua exigibilidade, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária
gratuita, nos termos dos §§2º e 3º do art. 98 do CPC.
PREQUESTIONAMENTO
Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao
prequestionamento.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, acolho a preliminar, para revogar a tutela antecipada e, no mérito, dou
provimento à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido inicial, e determino que
eventual devolução dos valores recebidos a título da tutela revogada deverá ser analisada e
decidida em sede de execução, de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692,
pelo C. Superior Tribunal de Justiça, observados os honorários advocatícios, nos termos da
fundamentação.
Comunique-se o INSS para proceder ao imediato cancelamento do benefício em voga.
É o voto.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRELIMINAR. TUTELA
ANTECIPADA. CONFUNDE-SE COM O MÉRITO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 10% DO VALOR DA CAUSA.
- A preliminar suscitada pela autarquia federal confunde-se com o mérito, e com este foi
analisada.
- É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria
depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a
cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de
que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada
por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando
inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da
universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
- Ausentes os requisitos indispensáveis à concessão da aposentadoria por invalidez,
especialmente, a comprovação da carência no início da incapacidade, e verificada a incapacidade
preexistente ao reingresso ao RGPS, o pedido é improcedente.
- Tutela antecipada revogada. A devolução dos valores recebidos a título de tutela antecipada
revogada deve ser decidida pelo juízo da execução. Artigo 302, I, e parágrafo único, do
CPC/2015 e Julgamento do Tema 692, pelo C. STJ.
- Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, observada a gratuidade da justiça.
- Preliminar acolhida. Apelação do INSS provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu acolher a preliminar e, no mérito, dar provimento à apelação do INSS, nos
termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA