PREVIDENCIÁRIO. DIREITO ADQUIRIDO AO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. RECURSO ADMINISTRATIVO. NÃO INCIDÊNCIA DA DECADÊNCIA DO DIREITO À REVISÃO. APOSENTADORIA POR ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e dar parcial provimento à apelação do INSS, tendo a Desembargadora Federal Ana Pezarini acompanhado com ressalva de entendimento pessoal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada por OLIVEIRA DA SILVA em face do INSS, objetivando a revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria especial (NB 46/064.939.877-7), o qual lhe fora deferido com D.I.B. em 17.03.1994, ao argumento do direito adquirido a benefício mais vantajoso de aposentadoria por tempo de contribuição, sob a égide do Decreto nº 89.312/84, considerando o período laborado até 01.04.1984, com a incidência da ORTN/OTN como critério de correção dos 24 salários-de-contribuição anteriores aos 12 últimos e pagamento das diferenças apuradas desde a data da concessão.

A r. sentença de fls. 338/343 julgou procedente o pedido e condenou o INSS a proceder a revisão pleiteada, com o pagamento das diferenças desde a data da concessão do benefício, acrescidas dos consectários legais.

Em razões recursais de fls. 346/358, pugna o INSS, preliminarmente, pelo reconhecimento da decadência do direito à revisão. No mérito, alega que os salários-de-contribuições considerados pelo parecer da contadoria judicial não correspondem àqueles constantes na CTPS e nos demais documentos apresentados pelo postulante. No tocante à aposentadoria por tempo de contribuição deferida, alega que deveriam ter sido computados 31 anos, 3 meses e 7 dias, ao invés de 32 anos e 02 dias, com o coeficiente-de-cálculo de 83%. Subsidiariamente, insurge-se quanto aos critérios referentes aos consectários legais. Suscita, por fim, o prequestionamento legal, para efeito de interposição de recursos.

Contrarrazões às fls. 365/368.

Devidamente processado o recurso, subiram os autos a esta Corte para decisão.

É o relatório.

Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA PRELIMINAR DE DECADÊNCIA

Cumpre observar que o art. 103 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, não previa o instituto da decadência, mas tão-somente a prescrição das quantias não abrangidas pelo quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

A Lei nº 9.528/97, por sua vez, alterou o referido dispositivo, passando a estabelecer em seu caput:

Em seguida, adveio a Lei nº 9.711/98, que determinou a redução do prazo decadencial para cinco anos, o qual foi novamente fixado em dez anos pela Medida Provisória n.º 138, de 19 de novembro de 2003, convertida na Lei n.º 10.839, de 05 de fevereiro de 2004.

Sustenta a parte autora que o instituto da decadência não pode atingir as relações jurídicas constituídas anteriormente ao seu advento, tendo em conta o princípio da irretroatividade das leis, consagrado no art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil e art. 5º, XXXVI, da Carta Magna.

Porém, a 1ª Seção do C. STJ, no julgamento do Resp nº 1.303.988 (DJE 21.03.2012), concluiu em sentido diverso, determinando a perda do direito de pleitear a revisão do ato de concessão do benefício no prazo de 10 anos, a contar da Medida Provisória nº 1523-9/97, publicada em 28 de junho de 1997, norma predecessora da Lei nº 9.528/97, na hipótese da ação versar acerca de fatos anteriores a sua vigência.

No caso dos autos, no entanto, verifico da carta de concessão de fl. 27 que o benefício de aposentadoria de aposentadoria especial (NB 46/064939877-7) foi-lhe deferido administrativamente em 01 de abril de 1995, contudo, em 07 de outubro de 1999, o autor protocolou pedido de revisão administrativa, o qual somente teve seu desfecho em 25/10/2007 (fls. 29, 35/37 e 229/231). Portanto, considerando a data de propositura da ação (20/01/2009), não transcorreu o prazo decadencial de 10 anos, nos moldes acima esposados.

DO DIREITO ADQUIRIDO AO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO

A questão relativa à existência do direito adquirido ao cálculo do benefício previdenciário de acordo com legislação vigente na data em que preenchidos os requisitos necessários à obtenção do mesmo - ou em momento posterior - encontra-se pacificada pelo C. Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar a Repercussão Geral no RE nº 630.501, assim decidiu:

Na oportunidade, assim se pronunciou a E. Ministra Relatora:

O direito à aposentadoria passa a integrar o patrimônio do segurado a partir do preenchimento dos requisitos legais exigidos para a aposentação, momento a partir do qual já há direito adquirido ao benefício previdenciário.

DO CASO DOS AUTOS

Consoante se infere da carta de concessão de fls. 27 e do resumo de documentos para cálculo de tempo de serviço de fl. 40, ao autor foi-lhe deferida, em 01 de abril de 1995, a aposentadoria especial (NB 46/064939877-7), ao serem computados 25 anos e 26 dias de tempo de serviço.

De acordo com a decisão administrativa de fls. 35/37, o INSS utilizou no período básico de cálculo os salários de contribuição de 06.05.1985 a 21.12.1987 e de 01.05.1988 a 30.10.1988, o que resultou na renda mensal inicial correspondente a 1 (um) salário-mínimo vigente à época.

Sustenta o postulante que, caso tivessem sido considerados os períodos laborados até 01 de abril de 1984, fazia jus à aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com as regras previstas pelo Decreto nº 89.312/84, o que lhe propiciaria uma renda mensal inicial mais vantajosa.

Nos termos do artigo 33, §1º do Decreto nº 82.312/84, para o segurado do sexo masculino que continuasse em atividade após 30 anos de serviço, o valor da renda mensal inicial seria calculado mediante a utilização do percentual de 80% (oitenta por cento) do salário de benefício, mais 3% (três por cento) para cada novo ano completo de atividade abrangida pela previdência social urbana, até o máximo de 95% (noventa e cinco por cento), aos trinta e cinco anos de serviço.

A normatização em comento tem a seguinte redação:

No que se refere ao total de tempo de serviço, depreende-se do resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição de fl. 40 que o INSS reconheceu a natureza especial do período laborado junto a Cia Cervejaria Brahma, entre 01.12.1961 e 01.04.1984, de acordo com o código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79.

Com efeito, o formulário SB-40 de fl. 19 e o laudo pericial de fls. 92/97, expedidos pela empregadora estão a comprovar que, entre 01.12.1961 e 01.04.1984, no setor de envasamento de refrigerantes e cervejas, o postulante estivera exposto a níveis de ruído acima de 90 decibéis.

Assim, o vínculo empregatício em questão, que originariamente correspondia a 22 anos, 4 meses e 1 dia, acrescido da diferença apurada pela conversão, equivale a 31 anos, 3 meses e 7 dias.

Acrescidos os contratos de trabalhos firmados entre 01.03.1958 e 23.11.1958 e, entre 20.10.1960 e 21.10.1960, constante no resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição de fl. 40, o autor perfaz o total de 32 anos e 02 dias de tempo de serviço, suficientes à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, com renda mensal inicial correspondente a 86% (oitenta e seis por cento) do salário-de-benefício.

Como se vê, do conjunto probatório coligido aos autos, restou demonstrado que o autor já houvera completado os requisitos necessários à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, desde abril de 1984, de acordo com a legislação vigente á época (Decreto nº 89.312/84), ainda que o requerimento administrativo tivesse sido protocolado em 17 de março de 1994 (fl. 27).

O Decreto nº 89.312/84 estabelecia a correção dos salários-de-contribuição pelos coeficientes de reajustamento periodicamente indicados pelo órgão próprio do MPAS. Entretanto, a Lei n.º 6.423/77 estabeleceu a base para correção monetária, com indicador oficial, nestes termos:

Aplicável, portanto, a ORTN da Lei 6423/77, vigente no período de apuração da renda mensal inicial do benefício originário. Logo, a renda mensal inicial deve ser calculada com base na variação dos 24 (vinte e quatro) salários-de-contribuição, anteriores aos 12 (doze) últimos, corrigidos pela variação dos índices ORTN/OTN/BTN.

O parecer da contaria judicial de fl. 328 apurou renda mensal inicial mais favorável ao autor, quando considerados os salários-de-contribuição integrantes do período básico de cálculo vertidos de 1981 a 1984, a qual não restou impugnada pelo INSS, em sua manifestação de fls. 334/335, que se limitou a sustentar a impossibilidade de considerar salários-de-contribuição auferidos anteriormente a março de 1994, data do requerimento administrativo.

As questões suscitadas pelo INSS, em razões de apelação, quanto à incorreção dos salários-de-contribuição considerados pelo contador judicial, no parecer de fl. 328, é matéria que se encontra preclusa, por não ter sido suscitada no momento oportuno. Preceitua o art. 507 do Código de Processo Civil de 2015, in verbis:

A preclusão é um fenômeno processual que consiste na perda de uma faculdade ou direito, por se haver esgotado ou não ter sido exercido em tempo e momento oportunos. Do mesmo modo o entendimento de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:

Nesse contexto, o autor faz jus à revisão pleiteada, a fim de ser-lhe deferida a aposentadoria por tempo de contribuição, com o cômputo de 32 anos e 02 dias e coeficiente de cálculo correspondente a 86% (oitenta e seis por cento) do salário de benefício, de acordo com o artigo 33 e §§ do Decreto nº 89.312/84, com DIB em 17/03/1994, considerando os salários-de-contribuição constantes no parecer de fl. 328.

Ad argumentandum tantum, o dever legal de recolher as contribuições previdenciárias ao Instituto Autárquico e descontar da remuneração do empregado a seu serviço compete exclusivamente ao empregador, por ser este o responsável pelo seu repasse aos cofres da Previdência, a quem cabe a sua fiscalização, possuindo, inclusive, ação própria para haver o seu crédito, podendo exigir do devedor o cumprimento da legislação.

CONSECTÁRIOS

TERMO INICIAL

Tratando-se de revisão do ato de aposentadoria, com alteração da renda mensal inicial, o termo inicial deve ser mantido na data da concessão da benesse em sede administrativa (01.04.1995 - fl. 27).

No tocante à prescrição quinquenal, cumpre observar que o prazo prescricional não corre na pendência de pronunciamento final em sede de processo administrativo, desde a data da entrada do requerimento do titular do direito nos livros ou protocolos da Administração, ex vi do art. 4º do Decreto nº 20.910/32, in verbis:

Não é outro o entendimento do C. STJ:

In casu, verifico da carta de concessão de fl. 27 ter sido deferido o benefício em 01.04.1995, sendo que o pedido de revisão foi protocolado em 07.10.1999 (fl. 29) somente teve seu desfecho em 27.10.2007 (fls. 229/231).

Tendo em vista que a presente ação foi distribuída em 20 de janeiro de 2009, portanto, antes do decurso de 05 anos da resposta final da autarquia, não houve prescrição dos valores devidos a partir do deferimento administrativo.

Em outras palavras, o postulante faz jus ao recebimento das diferenças apuradas desde a data do deferimento administrativo do benefício.

Por ocasião da liquidação da sentença, deverá ser compensado o valor quitado administrativamente, notadamente no que se refere a eventuais parcelas atinentes à revisão ora deferida.

Tendo em vista que o extrato do Sistema Único de Benefícios - DATAPREV, anexo a esta decisão, faz referência ao falecimento da parte autora, ocorrido em 31 de outubro de 2016, relego para a instância a quo a habilitação de eventuais sucessores.

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil, os juros de mora são devidos na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, a partir da citação, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, 0,5% ao mês.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência; contudo, uma vez que a pretensão do segurado somente foi deferida nesta sede recursal, a condenação da verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data do presente acórdão, atendendo ao disposto no § 11 do artigo 85, do CPC.

PREQUESTIONAMENTO

Cumpre salientar, diante de todo o explanado, que a r. sentença monocrática não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento suscitado pelo Instituto Autárquico.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e dou parcial provimento à apelação do INSS, para reformar a sentença recorrida, apenas no que se refere aos critérios de fixação dos juros de mora e da correção monetária, na forma da fundamentação. Na fixação dos honorários advocatícios deverá ser observado o estabelecido neste voto.

É o voto.