Processo
RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL / SP
0001749-12.2020.4.03.6344
Relator(a)
Juiz Federal FERNANDO MOREIRA GONCALVES
Órgão Julgador
1ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
Data do Julgamento
25/11/2021
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 03/12/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INCAPACIDADE PARA ATIVIDADE
HABITUAL. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL.
DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. JURISPRUDÊNCIA DA TURMA NACIONAL DE
UNIFORMIZAÇÃO. RECURSO DO INSS IMPROVIDO. SENTENÇA DE PARCIAL
PROCEDÊNCIA MANTIDA.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTurmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de
São Paulo
1ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0001749-12.2020.4.03.6344
RELATOR:1º Juiz Federal da 1ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RECORRIDO: WANDERLEI DE PAULA GARCIA
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Advogado do(a) RECORRIDO: CAIO GONCALVES DE SOUZA FILHO - SP191681-N
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0001749-12.2020.4.03.6344
RELATOR:1º Juiz Federal da 1ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RECORRIDO: WANDERLEI DE PAULA GARCIA
Advogado do(a) RECORRIDO: CAIO GONCALVES DE SOUZA FILHO - SP191681-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0001749-12.2020.4.03.6344
RELATOR:1º Juiz Federal da 1ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RECORRIDO: WANDERLEI DE PAULA GARCIA
Advogado do(a) RECORRIDO: CAIO GONCALVES DE SOUZA FILHO - SP191681-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O – E M E N T A
1. Trata-se de ação proposta pela parte autora em face do Instituto Nacional do Seguro Social
(INSS) objetivando a concessão benefício por incapacidade.
2. Na sentença, o pedido foi julgado procedente para “condenar o réu a pagar à parte autora o
benefício de auxílio-doença a partir de 10.07.2020, inclusive o abono anual, devendo esse
benefício de prestação continuada ser calculado e pago segundo os critérios da Lei n.
8.213/91.”
3. Constou da sentença o seguinte, “verbis”:
“Em relação à existência da doença e da incapacidade, a prova pericial médica constatou que o
autor apresenta incapacidade parcial e permanente para o trabalho:
‘O autor está com 42 anos de idade, desempregado, tendo trabalhado até 2019 na função de
pedreiro autônomo. Declarou que em 2007 ou 2008 foi diagnosticado com hérnia de disco
lombar sem indicação cirúrgica e vem fazendo tratamento medicamentoso, fisioterápico e de
acupuntura. Também foi diagnosticado com lesão no menisco do joelho direito há 3 anos e
aguarda agendamento de cirurgia.
As queixas atuais são de dor lombar quando abaixa, carrega pesos, caminha ou senta, dor na
região cervical. No exame físico a deambulação estava normal, sem apoios, com dificuldade em
sentar e levantar da cadeira e deitar e levantar da maca, sem alterações funcionais em
membros superiores, força presente e diminuída na perna direita com reflexo patelar diminuído,
crepitação de joelho direito, teste de Lasègue positivo a 60º à direita, flexão de tronco limitado a
30º, não realizou o caminhar na ponta dos pés.
De acordo com os relatórios médicos acostados aos autos, o requerente é portador de
espondilolistese, protrusões discais em coluna lombar e ruptura de menisco medial. O
tratamento é medicamentoso e fisioterápico para a coluna lombar e cirúrgico para o joelho
direito. Tem capacidade laborativa, mas terá que ser reabilitado para atividades com restrições
para carregamento de pesos, longos períodos em pé ou caminhando, movimentação repetitiva
de flexão de tronco ou joelhos. Portanto, concluo pela existência de capacidade laborativa
parcial e permanente.’
O início da incapacidade foi fixado em 11.05.2020 (quesito n. 8 do juízo).
A prova técnica, produzida em juízo sob o crivo do contraditório e por profissional equidistante
das partes, é clara e induvidosa a respeito da incapacidade da parte autora, prevalecendo sobre
os atestados de médicos particulares e sobre parecer da autarquia previdenciária.
O autor possui vários períodos contributivos, tendo usufruído do auxílio-doença de 29.01.2019 a
09.04.2020 (anexo 23), de modo que cumpre os requisitos da qualidade de segurado e da
carência.
Tratando-se de incapacidade parcial, o benefício adequado é o auxílio-doença, que será devido
a partir de 10.07.2020, data do requerimento administrativo, conforme pleito inicial.
A viabilidade de efetiva inserção da parte autora no programa de reabilitação profissional é
encargo que compete ao INSS, ficando a seu critério a análise administrativa e o
direcionamento específico de tal serviço previdenciário, nos termos da lei, ou mesmo a
superveniente conversão do benefício em aposentadoria por invalidez, caso entenda mais
conveniente em virtude das condições pessoais da parte autora.
Dessa forma, deixo de fixar prazo de duração do benefício, nos termos do que determina o § 8º,
do art. 60, da Lei 8.213/91, incluído pela Lei n. 13.457/17.”
4. Em seu recurso, o INSS postula pela reforma da sentença, afirmando que a parte autora não
faz jus ao benefício, por se tratar de incapacidade parcial e permanente, afirmando que ela
pode praticar sua atividade habitual, porém com certas limitações. Requer a revogação da
tutela antecipada e o reconhecimento do direito de cobrar nos próprios autos.
5. O recurso não comporta provimento.
6. As conclusões do perito judicial foram no seguinte sentido, “verbis”:
“O autor está com 42 anos de idade, desempregado, tendo trabalhado até 2019 na função de
pedreiro autônomo. Declarou que em 2007 ou 2008 foi diagnosticado com hérnia de disco
lombar sem indicação cirúrgica e vem fazendo tratamento medicamentoso, fisioterápico e de
acupuntura. Também foi diagnosticado com lesão no menisco do joelho direito há 3 anos e
aguarda agendamento de cirurgia.
As queixas atuais são de dor lombar quando abaixa, carrega pesos, caminha ou senta, dor na
região cervical. No exame físico a deambulação estava normal, sem apoios, com dificuldade em
sentar e levantar da cadeira e deitar e levantar da maca, sem alterações funcionais em
membros superiores, força presente e diminuída na perna direita com reflexo patelar diminuído,
crepitação de joelho direito, teste de Lasègue positivo a 60º à direita, flexão de tronco limitado a
30º, não realizou o caminhar na ponta dos pés.
De acordo com os relatórios médicos acostados aos autos, o requerente é portador de
espondilolistese, protrusões discais em coluna lombar e ruptura de menisco medial. O
tratamento é medicamentoso e fisioterápico para a coluna lombar e cirúrgico para o joelho
direito. Tem capacidade laborativa, mas terá que ser reabilitado para atividades com restrições
para carregamento de pesos, longos períodos em pé ou caminhando, movimentação repetitiva
de flexão de tronco ou joelhos. Portanto, concluo pela existência de capacidade laborativa
parcial e permanente.”
7. Assim sendo, restou claro que a parte autora “tem capacidade laborativa, mas terá que ser
reabilitado para atividades com restrições para carregamento de pesos, longos períodos em pé
ou caminhando, movimentação repetitiva de flexão de tronco ou joelhos”. Ora, sua atividade
habitual é a de pedreiro, a qual é incompatível com suas restrições físicas.
8. Portanto, obviamente o perito se equivocou ao afirmar que a parte autora estaria
parcialmente impedida de praticar sua atividade habitual e que teve redução para o trabalho
que habitualmente exercia, pois na verdade o seu impedimento é total. Tanto é assim que na
resposta ao quesito nº 11 o perito elencou como atividades para as quais estaria apta as de
zelador, porteiro, controlador de acesso, ou seja, atividades com restrições para carregamento
de pesos, longos períodos em pé ou caminhando, movimentação repetitiva de flexão de tronco
ou joelhos.
9. Assim sendo, caracterizada a incapacidade para sua atividade habitual, suscetível de
reabilitação para outra atividade, é cabível a concessão de auxílio-doença, nos termos do artigo
62, da Lei nº 8.213/91.
10. Ademais, nos termos do parágrafo único desse mesmo artigo, o benefício “será mantido até
que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a
subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.”
11. Ressalte-se que a Turma Nacional de Uniformização firmou a seguinte tese nos autos do
processo n. 0506698-72.2015.4.05.8500/SE: “1. Constatada a existência de incapacidade
parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial
poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade
à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria
por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação; 2. A análise administrativa da
elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão
judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de
constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença.”
12. Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
13. Condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o
valor da condenação, do proveito econômico obtido ou do valor atualizado da causa, conforme
art. 85, §3º, I, c/c §4, III, ambos do Código de Processo Civil/2015.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INCAPACIDADE PARA ATIVIDADE
HABITUAL. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL.
DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. JURISPRUDÊNCIA DA TURMA NACIONAL DE
UNIFORMIZAÇÃO. RECURSO DO INSS IMPROVIDO. SENTENÇA DE PARCIAL
PROCEDÊNCIA MANTIDA. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por
unanimidade, negou provimento ao Recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA