PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. SOLDADOR. ENQUADRAMENTO. RUÍDO. TRF3. 0019076-05.2016.4.03.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido e dar parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial, havida como submetida, e apelação em ação de conhecimento objetivando computar como atividade especial os trabalhos nos períodos de 10/01/1980 a 16/04/1980, 22/07/1980 a 16/11/1980, 05/01/1981 a 26/04/1981, 01/05/1981 a 16/10/1981, 04/01/1982 a 30/04/1982, 03/05/1982 a 08/10/1982, 10/12/1982 a 31/03/1983, 18/04/1983 a 30/11/1983, 01/12/1983 a 31/03/1984, 23/04/1984 a 14/11/1984, 19/11/1984 a 13/04/1985, 02/05/1985 a 31/10/1985, 11/11/1985 a 15/05/1986, 04/06/1986 a 12/12/1986, 01/09/1989 a 30/07/1990, 06/03/1997 a 15/12/1998, 16/12/1998 a 16/05/2005, 19/09/2005 a 20/04/2006 e 05/02/2007 a 04/09/2008, cumulado com pedido de aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo em 18/09/2009.

Agravo retido interposto pelo autor às fls. 299/311.

O MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo, e pagar as prestações em atraso, respeitada a prescrição quinquenal, com atualização monetária e juros de mora, e honorários advocatícios de 20% sobre o total devido e, por fim, antecipou os efeitos da tutela e determinou a implantação do benefício no prazo de cinco dias.

A autarquia apela pugnando pela improcedência do pedido inicial, argumentando, em síntese, que não é possível enquadrar o trabalho agrícola como atividade especial; que o autor não comprovou o alegado trabalho em atividade especial como exige a legislação específica; que a utilização do equipamento de proteção individual - EPI eficaz reduz a exposição do trabalhador para aquém dos limites de tolerância e, subsidiariamente, quanto aos juros moratórios e correção monetária requer a aplicação da Lei 11.960/2009; que o termo a quo dos juros de mora deve ser fixado na citação; e, que os honorários advocatícios devem ser reduzidos para o percentual de 5% do valor da condenação.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Por primeiro, não tendo a autoria, em suas contrarrazões de apelação, requerido o conhecimento do seu agravo retido interposto às fls. 299/311, como exigia o § 1º, do Art. 523, do CPC/73, então vigente, não há como dele conhecer.

Passo ao exame da matéria de fundo.

No mais, anoto o requerimento administrativo de aposentadoria especial NB 46/147.691.850-0, com a DER em 18/09/2009 (fls. 30), indeferido conforme comunicação datada de 23/11/2009 (fls. 132) e procedimento reproduzido às fls. 30/133, e a petição inicial protocolada aos 29/01/2010 (fls. 02).

A questão tratada nos autos diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais, objetivando a concessão de benefício de aposentadoria especial prevista no Art. 57, da Lei 8.213/91.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.12.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.12.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Cabe ressaltar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

- 04/06/1986 a 12/12/1986, laborado na empresa Temerfil - Técnica Reparos Funilaria e Isolamento Ltda, no cargo de ajudante geral (CTPS - fls. 41 e 45), setor industrial, auxiliando nos serviços de soldagem em chapas, estruturas metálicas, chapiscos em rolos, tubulações e outros, através de soldas elétricas convencional, mig e tig, exposto ao agente nocivo previsto nos itens 2.5.3 do Decreto 53.831/64, 1.2.11, anexo I, e 2.5.3, anexo II, ambos do Decreto 83.080/79, conforme formulário DSS-8030 de fls. 76;

- 12/01/1987 a 28/04/1989, laborado na empresa Usina São Martinho S/A, no cargo de ajudante geral, setor caldeiras, exposto a ruídos de 94,3 dB(A) a 98,1 dB(A) - nos períodos de safra e, 91,1 dB(A) - nos períodos de entre safra, agente nocivo previsto no item 1.1.6 do Decreto 53.831/64, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 71/74 e Laudo técnico de fls. 278/281;

- 06/08/1990 a 25/11/1994, laborado na empresa Açucareira Corona S/A, posteriormente Usina da Barra S/A, Açúcar e Álcool, no cargo de soldador (CTPS - fls. 28/29), setor automotivo, realizando serviços com aparelhos de solda elétrica e oxiacetilenica em peças, máquinas, estruturas metálicas, chapas, perfis, canaletas, implementos agrícolas, etc, exposto ao agente nocivo por enquadramento da atividade previsto nos itens 2.5.3 do Decreto 53.831/64, 1.2.11, anexo I, e 2.5.3, anexo II, ambos do Decreto 83.080/79, bem como, exposto a ruído de 81,2 dB(A), agente agressivo previsto no item 1.1.6 do Decreto 53.831/64, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 82/83;

- 04/01/1995 a 04/03/1995, laborado na empresa José Luiz de Laurentiz - Fazenda Santa Luiza, no cargo de soldador (CTPS - fls. 22 e 27), exposto ao agente nocivo por enquadramento da atividade previsto nos itens 2.5.3 do Decreto 53.831/64, 1.2.11, anexo I, e 2.5.3, anexo II, ambos do Decreto 83.080/79, bem como, exposto a ruído de 84,6 dB(A), agente agressivo previsto no item 1.1.6 do Decreto 53.831/64, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 84;

- 06/03/1995 a 28/04/1995, laborado para o empregador Usina Açucareira de Jaboticabal S/A, no cargo de soldador (CTPS - 53/54), exposto ao agente nocivo por enquadramento da atividade previsto nos itens 2.5.3 do Decreto 53.831/64, 1.2.11, anexo I, e 2.5.3, anexo II, ambos do Decreto 83.080/79.

Observo que no procedimento administrativo - NB 46/147.691.850-0, o INSS já havia reconhecido e computado como atividade especial os períodos laborados de 12/01/1987 a 28/04/1989, 06/08/1990 a 25/11/1994, 04/01/1995 a 04/03/1995, 06/03/1995 a 05/03/1997, conforme planilha de resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição de fls. 120/128.

De outro ângulo, os demais períodos alegados na inicial não restaram comprovados como atividade especial.

O formulário de fls. 99 emitido pela empregadora Usina Açucareira de Jaboticabal S/A, informa que nos períodos de 10/01/1980 a 16/04/1980, 22/07/1980 a 16/11/1980, 05/01/1981 a 26/04/1981, 01/05/1981 a 16/10/1981, 04/01/1982 a 30/04/1982, 03/05/1982 a 08/10/1982, o autor laborou como trabalhador agrícola executando corte de cana, plantação de cana para a próxima safra, capinar colonião com enxadão, catação de cana e limpeza da área, portando, desempenhou tarefas típicas de agricultor em lavoura canavieira, o que não permite o enquadramento como atividade especial. Ademais, o referido formulário menciona o calor, sem, contudo, dimensiona o grau da temperatura e sua fonte.

Nos períodos de 10/12/1982 a 31/03/1983, 18/04/1983 a 30/11/1983, 01/12/1983 a 31/03/1984, 23/04/1984 a 14/11/1984, 19/11/1984 a 13/04/1985, 02/05/1985 a 31/10/1985 e 11/11/1985 a 15/05/1986, o autor desempenhou o labor na função de carpa e corte de canas cruas ou queimadas, catação de canas, capina e arranque de pragas utilizando facão, enxada e enxadão, exposto apenas a condições climáticas diversas, conforme Laudo técnico de fls. 239/241, o que não encontra guarida na legislação previdenciária.

No mais, o tempo de serviço desempenhado na função de trabalhador rural em lavoura/agricultura/canavieira, não permite o reconhecimento do trabalho em atividade especial.

Não se desconhece que o serviço afeto à lavoura, inclusive a canavieira, é um trabalho pesado, contudo, a legislação não o enquadra nas atividades prejudiciais à saúde e sujeitas à contagem de seu tempo como especial.

Nesse sentido, é a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Na mesma trilha é a jurisprudência desta Corte Regional, como se vê das ementas de recentes julgados:

Em relação ao período de 01/09/1989 a 30/07/1990, laborado como auxiliar de montador, não mais permite o enquadramento no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, assim como, o PPP emitido pela empregadora Empreiteira Josemam Ltda - ME, de fls. 101/104 não relata nenhum fator de risco no ambiente de trabalho.

No período de 06/03/1997 a 16/05/2005 laborado como soldador (CTPS - 53/54), além de não ser mais permitido o enquadramento da atividade, o formulário PPP emitido por LDC Bioenergia S/A, foi reproduzido apenas parcialmente às fls. 1.09, de forma que não indica os eventuais agentes nocivos, nem o responsável pelos registros ambientais, nem o representante do empregador, o que impossibilita o seu reconhecimento como atividade especial.

Também o período laborado entre 19/09/2005 a 20/04/2006 não permite o reconhecimento como atividade especial, vez que o PPP emitido pelo empregador Silva Lima Guariba Ltda - ME, foi reproduzido apenas parcialmente às fls. 100, além de não relatar nenhum fator de risco no ambiente de trabalho do autor.

Por fim, o PPP de fls. 86/87, emitido pela Usina da Barra S/A, Açúcar e Álcool, relata que a partir de 05/02/2007, o ruído no ambiente de trabalho do autor alcança 81,2 dB(A), portanto, se encontra dentro do parâmetro de salubridade previsto na legislação, e menciona genericamente a existência de "fumos metálicos", sem, contudo, indicar os produtos químicos específicos ensejadores da alegada atividade especial, assim, como, a "radiação não ionizante" não mais integra o rol dos agentes nocivos constantes do anexo IV do Decreto 3.048/99, o que impossibilita a contagem do trabalho como atividade especial.

Não é demasiado consignar que qualquer insurgência do empregado em relação às informações contidas nos formulários e PPP's emitidos pelos empregadores, deve ser solucionada pelos instrumentos processuais próprios na justiça competente para resolução das questões decorrentes da relação de emprego.

Por conseguinte, o tempo total de trabalho em atividade especial, comprovado nos autos e no procedimento administrativo, contado de forma não concomitante, corresponde a apenas 09 anos, 03 meses e 17 dias, sendo insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial postulada.

Destarte, é de se reformar a r. sentença, devendo o réu averbar no cadastro do autor como trabalhado em condições especiais os períodos de 04/06/1986 a 12/12/1986, 12/01/1987 a 28/04/1989, 06/08/1990 a 25/11/1994, 04/01/1995 a 04/03/1995 e de 06/03/1995 a 28/04/1995, para fins previdenciários.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, vez que não reconhecido o direito à aposentadoria especial, devem ser observadas as disposições contidas nos §§ 2º, 3º, I, e 4º do Art. 85, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Por derradeiro, cabe mencionar que no curso do processo o autor obteve, administrativamente, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição - NB 42/161.789.667-2 com a DIB e DIP em 21/10/2013, o qual foi cessado em 3011/2014, conforme extratos do CNIS e CONBAS - Dados Básicos da Concessão que ora determino a juntada aos autos.

E, conforme noticiado pelo Ofício nº 21.022.120/4422/2014/AADJ-INSS, o benefício por tempo de contribuição foi cessado para dar lugar ao cumprimento da antecipação da tutela concedida na sentença, a qual é revogada em razão da improcedência do pedido de aposentadoria especial.

Assim, é de ser restabelecido benefício de aposentadoria por tempo de contribuição - NB 42/161.789.667-2 concedido administrativamente ao autor.

Oficie-se ao INSS quanto à revogação da tutela antecipada e a determinação para o restabelecimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com termo inicial em 21/10/2013.

Ante o exposto, não conheço do agravo retido e dou parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação para limitar o reconhecimento dos trabalhos em atividades especiais aos períodos constantes deste voto.

É o voto.