PREVIDENCIÁRIO. AUXILIO-RECLUSÃO. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE GRAÇA. SEGURADO DESEMPREGADO. LIMITE LEGAL PARA O RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO,...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento à apelação, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pelo Desembargador Federal Sergio Nascimento (que votou nos termos do art. 942 "caput" e § 1º do CPC). Vencidos a Desembargadora Federal Ana Pezarini e o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias que negavam provimento à apelação.

Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face de sentença que julgou improcedente pedido de auxílio-reclusão, condenando-a ao pagamento de custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios fixados em R$ 880,00, observada a gratuidade judiciária.

Submetido o recurso a julgamento na Sessão do dia 12/06/2017, a e. Relatora, Desembargadora Marisa Santos, deu provimento ao recurso autoral para conceder o benefício a partir do encarceramento do segurado instituidor, no que foi acompanhada pelo Desembargador Gilberto Jordan, posicionamento do qual divergi, para negar provimento ao apelo, pelas razões a seguir explanadas.

No que diz com a mensuração do quesito baixa renda, cabe ponderar a prevalência, após intensos debates jurisprudenciais, do entendimento segundo o qual, uma vez demonstrada situação de desemprego do recluso ao instante do recolhimento ao estabelecimento prisional, sem constatação de perda da condição de segurado, resulta salvaguardada a percepção da benesse.

Confira-se o seguinte precedente do C. STJ:

Dessa postura, não discrepa a egrégia Terceira Seção deste Regional:

No particular abordado, acredito remanescer oportunidade ao debate, sob ângulo, a meu ver, pouco abordado, tal seja, a necessidade (e mesmo viabilidade fático-jurídica) de comprovação do estado de desemprego e da decorrente ausência de renda.

Força é reconhecer certa preponderância, na jurisprudência, do entendimento acerca da suficiência da falta de recolhimentos ou mesmo de recebimento de remuneração ao instante do confinamento, para o aludido efeito probatório. Seguindo essa trilha de raciocínio, a mera detecção de ausência de registro de contrato de trabalho, quando do encarceramento, bastaria à demonstração do avivado desemprego.

Roborando o acerto desse modo de pensar, os adeptos dessa linha interpretativa objetam que a exigência da efetiva evidenciação de desemprego importaria em probatio diabolica, dado que de tormentosa confecção, por envolver fato, a todas as luzes, negativo.

Tenho ressalva quanto a essa exegese, porquanto mera omissão em CTPS não é suficiente a descartar o desempenho de ocupações laborais em condições informais (os chamados bicos) ou na qualidade de contribuinte individual, sem o perfazimento dos recolhimentos devidos, tampouco a afastar o auferimento de renda advinda de outras fontes. Também desautoriza ignorar hipótese de não exercício de atividade remunerada a defluir de consciente opção do indivíduo, no âmbito do livre arbítrio, quiçá se entrosando com sua inserção na vida delituosa.

Para além disso, em exercício de simetria, há que se lembrar a relevância da constatação de desemprego também para efeito de elastecimento do período de graça e, nesse campo, a ninguém acorre valer-se, singelamente, de hiato/lacunas em CTPS, exigindo-se efetiva comprovação da situação pelos meios probatórios cabentes, sem maiores digressões.

Ou seja, quando em causa a investigação acerca da manutenção da qualidade de segurado, por força de desemprego, reclama-se prova, desconhecendo-se vozes a acoimá-la diabólica, não se concebendo razão a pensar de modo distinto para fins de apuração do pressuposto renda no âmbito do auxílio-reclusão.

Assinale-se que o próprio colendo Superior Tribunal de Justiça, ao esquadrinhar hipótese de manutenção da condição de segurado, alvitrou a robusta e firme comprovação de desemprego. Fê-lo, inclusive, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal, in verbis:

Do expendido, renovada a vênia aos que militam em sentido oposto, estou em que, para efeito de valoração do requisito constitucional da baixa renda, no âmbito do benefício de que ora se cuida, indisputável a demonstração da conjuntura de desemprego, pelos meios admissíveis em Direito, e/ou da ausência de renda superior ao limite traçado.

Ora bem, as condicionantes à obtenção da benesse estão postas na legislação de regência, com ênfase, justamente, à problemática da renda, donde concluir-se que, desde a agilização da exordial, impunha-lhe divisar todas as possibilidades e necessidades probatórias.

No caso vertente, a ação foi ajuizada em 12/02/2015 (fl. 02), visando à concessão de auxílio-reclusão, desde a data do recolhimento prisional ocorrido em 22/06/2013, conforme demonstra o Atestado de Permanência Carcerária coligido a fl. 19.

No que diz com o pressuposto da qualidade de segurado ao tempo do recolhimento à prisão, o extrato do CNIS do apenado demonstra vínculos empregatícios nos períodos de 15/02/2011 a 03/05/2011, 16/04/2012 a 01/08/2012 e 06/11/2012 a 12/11/2012 (fl. 37).

Dessa forma, verifica-se o cumprimento do requisito pertinente à qualidade de segurado no momento da prisão.

Sem embargo, o folhear dos autos indica o inadimplemento de outra premissa indispensável à outorga da prestação requerida, tal a de se cuidar de segurado de baixa renda.

In casu, inexiste prova robusta de que o segurado estava desempregado ao tempo da prisão. Em vista disso, não há como se aplicar ao caso concreto o entendimento manifestado pelo c. STJ no REsp n. 1.480.461/SP, acima citado, no sentido da salvaguarda da percepção do auxílio-reclusão quando demonstrada situação de desemprego do recluso ao instante do recolhimento ao estabelecimento prisional, desde que mantida a condição de segurado.

Nesse ponto, recorde-se do entendimento albergado por esta magistrada, no sentido de que a mera anotação da data de saída do emprego e a ausência de registros laborais posteriores em carteira de trabalho não bastam a denotar situação de desemprego involuntário, devendo a prova de tal condição ser implementada por registro no Ministério do Trabalho (art. 15, § 2º da Lei nº 8.213/1991) ou por outros meios admitidos em Direito, inclusive a prova testemunhal, ônus do qual não se desincumbiu a parte autora.

Descaracterizado o desemprego, ainda que se atentasse à derradeira remuneração percebida pelo recluso - critério esposado pela própria autarquia previdenciária, na forma das normatividades de regência - vislumbrar-se-ia, aí, a inocorrência de atendimento ao teto da renda bruta mensal.

Deveras, o exame do CNIS do apenado instituidor demonstra que sua última remuneração integral foi de R$ 1.002,21, referente ao mês 07/2012.

Desse modo, o último salário mensal percebido é superior à cifra constante da Portaria Interministerial nº 15/2013, vigente à época da reclusão e fixadora do limite de R$ 971,78, circunstância a obstar a outorga do benefício pretendido.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO.

É como voto.

Ação proposta por Hentony Israel, menor representado pela mãe, contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando a concessão de auxílio-reclusão.

Fábio José de Oliveira, pai do autor, foi recolhido à prisão em 22/06/2013. Era o mantenedor da família que, por isso, passa por dificuldades financeiras.

Com a inicial, junta documentos.

Deferida a gratuidade da justiça. Antecipada a tutela.

Citado, o INSS contestou o feito.

O juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido, nos termos do art. 487, I, do CPC. Honorários advocatícios fixados em R$ 880,00, observada a concessão da gratuidade da justiça. Revogada a tutela.

Sentença proferida em 16/05/2016.

O autor apelou, alegando ter direito ao benefício porque o recluso estava desempregado e tinha a qualidade de segurado, quando da prisão.

Com contrarrazões, subiram os autos.

O MPF opinou pela reforma da sentença.

É o relatório.

Os dependentes do segurado de baixa renda têm direito ao auxílio-reclusão, na forma do art. 201, IV, da CF/88. Para a concessão do benefício, é necessário comprovar a qualidade de segurado do recluso, a dependência econômica do beneficiário e o não recebimento, pelo recluso, de remuneração, auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço, nos termos do art. 80 da Lei 8.213/91.

O auxílio-reclusão é benefício que independe do cumprimento de carência, à semelhança da pensão por morte, nos termos da legislação vigente à época da reclusão.

A reclusão foi comprovada pela certidão de recolhimento prisional de fls. 19.

Quanto à qualidade de segurado, o último vínculo empregatício do recluso anterior à detenção foi de 06/11/2012 a 12/11/2012. Era segurado do RGPS, quando da reclusão, por estar no assim denominado "período de graça" (art. 15, II, da Lei 8.213/91).

O STF, em repercussão geral, decidiu que a renda do segurado preso é a que deve ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão e não a de seus dependentes:

Anteriormente, entendi não ser o caso de se considerar que, inexistindo salário de contribuição no mês da reclusão, a renda do segurado seria zero.

Isso porque considerava necessária a existência de um parâmetro concreto, e não fictício, para a apuração da renda.

Porém, o STJ, em reiteradas decisões, tem se manifestado de maneira diversa, aceitando expressamente a ausência de registro em CTPS como prova da condição de baixa renda do recluso, com o que passo a adotar entendimento diverso, ressalvando entendimento pessoal:

A questão é tema de julgamento em repercussão geral, cuja análise ainda não foi concretizada, quanto ao mérito:

Conforme o entendimento dominante do STJ, ao qual passo a aderir com ressalva, quando o recluso mantém a qualidade de segurado e comprova o desemprego na data do encarceramento, fica assegurado o recebimento do benefício aos dependentes, pelo princípio in dubio pro misero.

Atendidos tais requisitos, concedo o benefício.

O termo inicial do benefício é a data da reclusão.

As parcelas vencidas deverão ser acrescidas de correção monetária a partir dos respectivos vencimentos e de juros moratórios a partir da citação.

A correção monetária será aplicada nos termos da Lei n. 6.899/91 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos da Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009 (Repercussão Geral no RE n. 870.947).

Os juros moratórios serão calculados de forma global para as parcelas vencidas antes da citação, e incidirão a partir dos respectivos vencimentos para as parcelas vencidas após a citação. E serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/1973, até a vigência do CC/2002, a partir de quando serão de 1% (um por cento) ao mês, na forma dos arts. 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN. A partir de julho de 2.009, os juros moratórios serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, observado o disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, alterado pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009, pela MP n. 567, de 13.05.2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07.08.2012, e legislação superveniente.

Em se tratando de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária será fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, ambos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data desta decisão (Súmula 111 do STJ).

DOU PROVIMENTO à apelação, para conceder o benefício pleiteado, a partir da reclusão. Correção monetária, juros e verba honorária, nos termos da fundamentação.

É o voto.