Processo
RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL / SP
0000628-26.2021.4.03.6307
Relator(a)
Juiz Federal CLECIO BRASCHI
Órgão Julgador
2ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
Data do Julgamento
02/02/2022
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 08/02/2022
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. BENEFÍCIO INDEVIDO. REQUERIMENTO
ADMINISTRATIVO FORMULADO DOIS MESES APÓS A RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE
PARA O TRABALHO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 60, § 1º E 3º, DA LEI 8.213/1991.
INFORMAÇÃO DE QUE HOUVE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR MAIS DE QUINZE
DIAS, SEM A PERCEPÇÃO DE SALÁRIO, PRESTADA UNILATERALMENTE PELA PARTE
AUTORA. EVENTUAL RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR DEVE SER DISCUTIDA EM
DEMANDA TRABALHISTA, NA JUSTIÇA DO TRABALHO. POR FORÇA DA REGRA
EXTRAÍVEL DO TEXTO DO §1º DO ARTIGO 60 DA LEI 8.213/1991, “QUANDO REQUERIDO
POR SEGURADO AFASTADO DA ATIVIDADE POR MAIS DE 30 (TRINTA) DIAS, O AUXÍLIO-
DOENÇA SERÁ DEVIDO A CONTAR DA DATA DA ENTRADA DO REQUERIMENTO”. SE O
REQUERIMENTO FOI FORMULADO QUANDO AUSENTE A INCAPACIDADE, NÃO HÁ COMO
CONCEDER O BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA A PARTIR DO REQUERIMENTO.
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, COM
ACRÉSCIMOS. RECURSO INOMINADO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA DESPROVIDO.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTurmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
São Paulo
2ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0000628-26.2021.4.03.6307
RELATOR:5º Juiz Federal da 2ª TR SP
RECORRENTE: RAFAELE ESTEFANI MODESTO SILVA
Advogado do(a) RECORRENTE: YVES PATRICK PESCATORI GALENDI - SP316599-A
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0000628-26.2021.4.03.6307
RELATOR:5º Juiz Federal da 2ª TR SP
RECORRENTE: RAFAELE ESTEFANI MODESTO SILVA
Advogado do(a) RECORRENTE: YVES PATRICK PESCATORI GALENDI - SP316599-A
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Recorre a parte autora da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão do
benefício por incapacidade durante o período de 31/03/2020 até 31/07/2020.
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0000628-26.2021.4.03.6307
RELATOR:5º Juiz Federal da 2ª TR SP
RECORRENTE: RAFAELE ESTEFANI MODESTO SILVA
Advogado do(a) RECORRENTE: YVES PATRICK PESCATORI GALENDI - SP316599-A
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o
período de carência, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por
mais de 15 (quinze) dias consecutivos, desde que o segurado não seja portador da doença ou
lesão apresentados como motivos para a concessão do benefício, ao se filiar ao Regime Geral
de Previdência Social, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou
agravamento dessa doença ou lesão (artigo 59, cabeça e parágrafo único, da Lei 8213/1991).
A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será
devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e
insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, ante
a existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, e ser-lhe-á paga enquanto
permanecer nesta condição.
A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de
Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a
incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão
(artigos 42, cabeça e § 2º, e 43 da Lei 8213/1991).
A concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez depende do cumprimento da
carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nos casos de acidente de qualquer natureza
ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após
filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista
elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos,
de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe
confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado (artigos 25, I, e 26,
II, da Lei 8213/1991).
O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação
das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem
redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (Lei 8.213/1991, artigo 86),
ainda que mínima (REsp 1109591/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SP), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 08/09/2010).
Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: I - sem limite de prazo,
quem está em gozo de benefício; II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o
segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou
estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; III - até 12 (doze) meses após cessar a
segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória; IV - até 12 (doze)
meses após o livramento, o segurado retido ou recluso; V - até 3 (três) meses após o
licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; e VI -
até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. O prazo do inciso
II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120
(cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de
segurado. Esses prazos serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado,
desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e
da Previdência Social, sendo certo que, na interpretação da Turma Nacional de Uniformização,
resumida no verbete da Súmula 27, “A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho
não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito”. Durante
esses prazos, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. A
perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no
Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês
imediatamente posterior ao do final desses prazos (artigo 15, incisos I a VI e §§ 1º a 4º da Lei
8.213/1991).
Segundo tem decidido a Turma Nacional de Uniformização, “tratando-se de restabelecimento
de benefício de auxílio-doença e verificada que a incapacidade decorre da mesma doença que
deu azo à concessão de benefício anterior, havendo laudos e exames posteriores ao
cancelamento do benefício indicando a permanência da enfermidade, o marco do reinício do
pagamento do benefício é a sua cessação indevida, e não a data da perícia judicial na qual se
afirma o estado incapacitante do segurado” (PEDILEF 50003562120124047216, JUIZ
FEDERAL JOSÉ HENRIQUE GUARACY REBÊLO, TNU, DOU 13/11/2015 PÁGINAS
182/326.).
“[Se] a data da incapacidade é posterior ao requerimento administrativo/cessação do benefício
e anterior ao ajuizamento da ação, deve ser fixada como DIB a data da citação do INSS,
consoante, dentre vários no mesmo sentido, precedente a seguir transcrito, plenamente
aplicável à hipótese ora analisada” (PEDILEF n.º 0502822-61.2014.4.05.8107, relatora o Juíza
Federal Maria Lúcia Gomes De Souza, julgado no dia 22/06/2017). No mesmo sentido:
PEDILEF 50078230920114047112, JUIZ FEDERAL BIANOR ARRUDA BEZERRA, TNU, DOU
12/09/2017 PÁG. 49/58.
“Se a prova pericial realizada em juízo dá conta de que a incapacidade já existia na data do
requerimento administrativo, esta é o termo inicial do benefício assistencial” (Súmula 22 da
Turma Nacional de Uniformização). Interpretando o sentido e o alcance desse verbete, na
situação em que o laudo pericial constata a presença de incapacidade em momento anterior ao
do requerimento administrativo, a Turma Nacional de Uniformização entende que “o termo
inicial dos benefícios, seja por incapacidade, seja no de prestação continuada deve ser fixado
na data do requerimento administrativo quando a perícia constatar a existência da incapacidade
em momento anterior a este pedido (TNU, Súmula n.º 22 e PEDILEF 05119134320124058400,
JUIZ FEDERAL WILSON JOSÉ WITZEL, TNU, DOU 23/01/2015 PÁGINAS 68/160) (...)”
(PEDILEF 50060875320114047112, JUIZ FEDERAL JOSÉ HENRIQUE GUARACY REBÊLO,
TNU, DOU 13/11/2015 PÁGINAS 182/326).
“[A] data de início do benefício de incapacidade deve coincidir com aquela em foi realizada a
perícia judicial se não houver elementos probatórios que permitam identificar
fundamentadamente o início da incapacidade em data anterior” (PEDILEF 200834007002790,
JUIZ FEDERAL FREDERICO AUGUSTO LEOPOLDINO KOEHLER, TNU, DJE 25/09/2017). No
mesmo sentido: “não tendo a perícia estabelecido data certa para o início da incapacidade, o
início dos efeitos financeiros da condenação do INSS ao pagamento do benefício deve mesmo
coincidir com a data do exame pericial” (PEDILEF 00083166420114036315, JUIZ FEDERAL
JOSÉ FRANCISCO ANDREOTTI SPIZZIRRI, TNU, DOU 24/04/2017 PÁG. 115/222).
“Inviável retroagir o termo inicial da concessão do benefício previdenciário aposentadoria por
invalidez para a data da cessação administrativa do auxílio-doença, quando se constata que a
incapacidade ocorreu em momento posterior ao ato de cessação (...)” (AgRg no AREsp
823.800/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
01/03/2016, DJe 08/03/2016).
“No julgamento do Recurso Especial representativo de controvérsia 1.369.165/SP, esta egrégia
Corte Superior firmou entendimento que ausente o prévio requerimento administrativo, o marco
inicial para pagamento de aposentadoria por invalidez é a data da citação do INSS na ação
previdenciária, visto que, a par de o laudo pericial apenas nortear o livre convencimento do Juiz
e tão somente constatar alguma incapacidade ou mal surgidos anteriormente à propositura da
ação, é a citação válida que constitui em mora o demandado (art. 219 do CPC/73)” (EDcl no
AREsp 828.301/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 05/10/2017, DJe 25/10/2017). Cabe salientar que a interpretação fixada pelo STJ
nesse julgamento não se aplica se o laudo pericial não constatar incapacidade anterior ao
ajuizamento nem na data da citação. A tese fixada pelo STJ aplica-se só quando constatada
“alguma incapacidade ou mal surgidos anteriormente à propositura da ação”. Se o laudo pericial
fixar a data a existência de incapacidade em momento posterior ao da citação, o termo inicial do
benefício deve ser a data de início da incapacidade.
No caso concreto, a sentença decidiu o seguinte: “(...) A autora foi submetida a perícia, sendo
constatado que esteve incapacitada de março a junho de 2020. Dispõe o § 1.º do artigo 60 da
Lei n.º 8.213/91: "§ 1º Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30
(trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento". O
requerimento administrativo foi feito apenas em 11/08/2020, após a cessação da incapacidade
e quando já transcorridos mais de trinta dias de seu início. Assim, não há prestações devidas”.
Em suas razões recursais, a parte autora afirma que “A capacidade, de fato, perdurou de
Março/2020 á Junho/2020, conforme reconhecido na própria perícia médica”. Pede a concessão
do benefício de auxílio-doença durante o período fixado pelo perito, ao fundamento de que “O
PEDIDO FOI REALIZADO DIRETAMENTE PELA REQUERENTE, POIS, NO MESMO DIA, FOI
DISPENSADO PELA EMPRESA NA QUAL LABORAVA. Não pode a recorrente, ser
prejudicada por um erro patronal, pois, sendo a segurada empregada, o requerimento deveria
ter sido feito imediatamente, passados os 15 dias iniciais, fato este, que não foi feito”.
O recurso não pode provido. A sentença deve ser mantida, por seus próprios fundamentos, com
acréscimos. Segundo o laudo pericial, que analisou todos os aspectos relevantes do caso
concreto (idade, atividades executadas, exames/relatórios médicos e doença), a parte autora
apresentou incapacidade para o trabalho ou ocupação habitual durante o período de
30/03/2020 a 05/06/2020, e atualmente está capacitada para o exercício de suas atividades
profissionais.
A parte autora recuperou a capacidade para o exercício de sua atividade profissional a partir de
06/06/2020. O vínculo com a empregadora MD Buffet Ltda. foi encerrado em 11/08/2020,
mesma data em que formulado pela parte autora o requerimento administrativo do benefício de
auxílio-doença, depois de decorridos mais de dois meses da recuperação de sua capacidade
para o trablho.
A Turma Nacional de Uniformização entende que o termo inicial do benefício por incapacidade
deve ser fixado na data do requerimento administrativo, quando a perícia constatar a existência
da incapacidade em momento anterior ao pedido administrativo.
No caso, não houve requerimento administrativo durante o período da incapacidade (de
30/03/2020 até 05/06/2020). A responsabilidade do INSS quanto ao pagamento do benefício
por incapacidade, ainda que referente a período pretérito, não restou configurada, na medida
em que o requerimento administrativo fora formulado somente em 11/08/2020, quando já apta
ao exercício de atividade profissional. Por força da regra extraível do texto do §1º do artigo 60
da Lei 8.213/1991, “Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30
(trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento”. Se o
requerimento foi formulado quando ausente a incapacidade, não há como conceder o benefício
de auxílio-doença a partir do requerimento.
A informação de que houve afastamento do trabalho por mais de quinze dias, sem a percepção
de salário, foi prestada unilateralmente pela parte autora. Segundo a regra extraível do texto do
§ 3º do artigo 60 da Lei 8.213/1991, “Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do
afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado
empregado o seu salário integral”.
No mesmo sentido dispõe corretamente (porque vai ao encontro da norma extraída da Lei
8.213/1991) o inciso I do artigo 303, da Instrução Normativa 77/2015 da Presidência do INSS:
“Art. 303. A DIB será fixada: I - no décimo sexto dia do afastamento da atividade para o
segurado empregado, exceto o doméstico; II - na DII, para os demais segurados, quando
requerido até o trigésimo dia do afastamento da atividade ou da cessação das contribuições; ou
III - na DER, quando requerido após o trigésimo dia do afastamento da atividade ou da
cessação das contribuições para todos os segurados”.
De acordo com a parte autora, ela trabalhou até o dia 30/03/2020, quando ocorrido o acidente e
iniciada a incapacidade para tanto, segundo o laudo pericial. Após, entre as datas de
30/03/2020 até 14/04/2020, competia ao seu empregador pagar-lhe o salário, conforme
expressamente previsto no artigo 60, § 3º da Lei 8.213/1991 (“§ 3oDurante os primeiros quinze
dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa
pagar ao segurado empregado o seu salário integral”).
Não há prova nos autos de que a parte autora não recebeu salário durante o seu período de
afastamento. Também não é possível aferir o enquadramento na hipótese prevista no artigo 60,
§ 4º, da Lei 8.213/1991, pois não há prova de que a empresa dispõe de serviço médico, próprio
ou em convênio. Eventual responsabilidade do empregador pelo não pagamento da verba
salarial nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho e o não encaminhamento da parte
autora para a perícia médica oficial, para fins de concessão de benefício por incapacidade, deve
ser discutida em demanda própria, na Justiça do Trabalho, órgão competente para tanto.
Mantenho a sentença nos termos do artigo 46 da Lei nº. 9.099/1995, por seus próprios
fundamentos, com acréscimos, nego provimento ao recurso e, com fundamento no artigo 55 da
Lei 9.099/1995, condeno a parte recorrente, integralmente vencida, a pagar os honorários
advocatícios, arbitrados no percentual de 10% sobre o valor da causa, atualizado na forma do
Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal (em razão do que
resolvido pelo STF no RE 870.947 em 20/9/2017), cuja execução fica condicionada à
comprovação, no prazo de 5 anos, de não mais subsistirem as razões que determinaram à
concessão da gratuidade da justiça, se deferida. O regime jurídico dos honorários advocatícios
é regido exclusivamente pela Lei 9.099/1995, lei especial, que neste aspecto regulou
inteiramente a matéria, o que afasta o regime do Código de Processo Civil. Os honorários
advocatícios são devidos, sendo a parte representada por profissional da advocacia,
apresentadas ou não as contrarrazões, uma vez que o profissional permanece a executar o
trabalho, tendo que acompanhar o andamento do recurso (STF, Pleno, AO 2063 AgR/CE, Rel.
Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.05.2017; AgInt no REsp
1429962/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
27/06/2017, DJe 02/08/2017).
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. BENEFÍCIO INDEVIDO. REQUERIMENTO
ADMINISTRATIVO FORMULADO DOIS MESES APÓS A RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE
PARA O TRABALHO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 60, § 1º E 3º, DA LEI 8.213/1991.
INFORMAÇÃO DE QUE HOUVE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR MAIS DE QUINZE
DIAS, SEM A PERCEPÇÃO DE SALÁRIO, PRESTADA UNILATERALMENTE PELA PARTE
AUTORA. EVENTUAL RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR DEVE SER DISCUTIDA EM
DEMANDA TRABALHISTA, NA JUSTIÇA DO TRABALHO. POR FORÇA DA REGRA
EXTRAÍVEL DO TEXTO DO §1º DO ARTIGO 60 DA LEI 8.213/1991, “QUANDO REQUERIDO
POR SEGURADO AFASTADO DA ATIVIDADE POR MAIS DE 30 (TRINTA) DIAS, O AUXÍLIO-
DOENÇA SERÁ DEVIDO A CONTAR DA DATA DA ENTRADA DO REQUERIMENTO”. SE O
REQUERIMENTO FOI FORMULADO QUANDO AUSENTE A INCAPACIDADE, NÃO HÁ
COMO CONCEDER O BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA A PARTIR DO REQUERIMENTO.
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, COM
ACRÉSCIMOS. RECURSO INOMINADO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA
DESPROVIDO. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma
Recursal do Juizado Especial Federal da Terceira Região Seção Judiciária de São Paulo
decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, Juiz
Federal Clécio Braschi. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Juízes Federais Uilton
Reina Cecato, Alexandre Cassettari e Clécio Braschi, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA