D.E. Publicado em 29/06/2017 |
EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do autor e negar provimento à apelação autárquica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Juiz Federal Convocado
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003595-38.2015.4.03.6183/SP
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora busca a averbação de tempo de serviço comum e especial, para fins de concessão de aposentadoria especial.
A sentença apenas reconheceu os lapsos comuns de 18/4/1972 a 7/6/1973 e 4/9/1978 e 3/9/1979.
Inconformado, o INSS apelou, requerendo a improcedência de todos os pedidos arrolados na exordial.
Por seu turno, o autor também recorreu, alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa, por falta de prova pericial; no mérito, requereu o reconhecimento da especialidade da atividade de motorista exercida de 2/1/1981 a 4/8/1981 e 1/10/1981 a 2/5/1985. Por fim, pediu o reconhecimento da especialidade do lapso 5/7/1989 a 29/10/2014 em que exerceu o ofício de eletricista de manutenção.
Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte, tendo sido distribuídos a este relator.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço das apelações, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.
Quanto à tese preliminar de cerceamento de defesa, cabe ressaltar o fato de que a parte autora detém o ônus de comprovar a veracidade dos fatos constitutivos de seu direito, por meio de prova suficiente e segura, nos termos do artigo 373, I, do NCPC.
Nesse aspecto, para demonstração da natureza especial do labor desenvolvido nos lapsos vindicados, deveria a parte suplicante ter carreado documentos aptos certificadores das condições insalubres em que permaneceu exposta, com habitualidade e permanência, cabendo ao magistrado, em caso de dúvida fundada, o deferimento de prova pericial para confrontação do material reunido à exordial.
Assim, à míngua de prova documental descritiva das condições insalubres no ambiente laboral do obreiro, despicienda revela-se a produção de prova pericial para o deslinde da causa, não se configurando cerceamento de defesa ou violação de ordem constitucional ou legal.
Quanto ao pedido de reconhecimento da especialidade da atividade exercida no período de 5/7/1989 a 29/10/2014, insta consignar que o INSS reconheceu na via administrativa a especialidade do interregno 5/7/1989 a 5/3/1997 (fl. 183) o que o torna incontroverso.
Portanto, cabível nesse ponto a apreciação da especialidade do ofício exercido tão somente de 6/3/1997 a 29/10/2014.
Do tempo de serviço urbano
Segundo o artigo 55 e respectivos parágrafos da Lei n. 8.213/91:
No caso, a sentença acolheu o cômputo dos interstícios 18/4/1972 a 7/6/1973 e 4/9/1978 e 3/9/1979, sendo esse o objeto da apelação autárquica.
Para comprovar o exercício dessas atividades, a parte autora apresentou sua CTPS (fls. 80, 81, 84), bem como cópia do registro no livro das empresas empregadoras (fls. 112/115).
As anotações lançadas em Carteira de Trabalho gozam de presunção legal de veracidade juris tantum, recaindo sobre o réu os ônus de comprovar a falsidade de suas anotações (Enunciado n. 12 do C. Tribunal Superior do Trabalho).
Confira-se:
No mesmo sentido, o seguinte precedente:
Acrescento que, tratando-se de relação empregatícia, é inexigível a comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias pelo trabalhador urbano, pois o encargo desse recolhimento incumbe ao empregado r de forma compulsória, sob fiscalização do órgão previdenciário.
Nesse sentido é a jurisprudência de que é exemplo o acórdão abaixo transcrito:
Diante disso, é possível reconhecer os interregnos 18/4/1972 a 7/6/1973 e 4/9/1978 e 3/9/1979, já que não foi produzida prova alguma que os contamine.
Do enquadramento de período especial
Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:
Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.
Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.
Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:
Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.
Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.
Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.
Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).
Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.
Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).
Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).
Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.
Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.
Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.
No caso, o autor requer o reconhecimento da especialidade da atividade de motorista exercida nos lapsos 2/1/1981 a 4/8/1981 e 1/10/1981 a 2/5/1985.
Para tanto, apresenta somente sua CTPS.
Apenas a profissão de motorista de ônibus/caminhão é considerada especial por enquadramento de categoria profissional (código 2.4.4 do Decreto n. 53.831/1964, e código 2.4.2 do Decreto n. 83.080/1979), presumidamente, até 5/3/1997 (Decreto n. 2.172/1997).
No caso, não obstante o ofício de motorista esteja anotado em Carteira de Trabalho para os mencionados interregnos, não ficou demonstrado se a parte autora dirigia veículos leves, médios ou pesados, de modo que ensejasse o enquadramento nos decretos acima mencionados.
Acerca do tema, trago à colação o seguinte julgado (g.n.):
Portanto, inviável o enquadramento dos lapsos 2/1/1981 a 4/8/1981 e 1/10/1981 a 2/5/1985.
Em relação ao interregno 6/3/1997 a 31/12/2003 (data da emissão do laudo), viável o enquadramento pretendido, pois embasado no laudo técnico apresentado (fls. 103/104) que atesta exposição do autor, de forma habitual e permanente, a tensões elétricas superiores a 250 volts.
Confira-se:
Diante das circunstâncias da prestação laboral descritas, concluo que, na hipótese, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade do agente.
Não prospera, por outro lado, o pleito de reconhecimento do interregno de 1/1/2004 a 29/10/2014, à míngua de comprovação de sujeição a níveis de tensão acima dos patamares toleráveis.
O PPP apresentado indica como fatores de risco "produtos químicos em geral".
Nessa esteira, a referência genérica a produtos químicos não traz elementos para comprovar a especificidade ensejadora do reconhecimento de eventual agressividade, presente no trabalho, durante o período pleiteado.
Assim, a parte autora não se desincumbiu totalmente do ônus que realmente lhe toca quando instruiu a peça inicial, qual seja: carrear prova documental como formulários padrão, laudo técnico individualizado e PPP - documentos aptos a individualizar a situação fática do autor e comprovar a especificidade ensejadora do reconhecimento de possível agressividade, inviabilizando, portanto, o enquadramento pretendido para esse período.
Diante disso, viável o enquadramento do lapso 6/3/1997 a 31/12/2003.
Tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação pela novel legislação, deverá ser observada a proporcionalidade à vista do vencimento e da perda de cada parte, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC.
Assim, condeno o INSS a pagar honorários ao advogado da parte contrária, que arbitro em 4% (quatro por cento) sobre o valor atualizado da causa, e também condeno a parte autora a pagar honorários de advogado ao INSS, fixados em 6% (seis por cento) sobre a mesma base de cálculo.
Porém, levando em conta que o valor atribuído à causa é exorbitante e não reflete a dimensão econômica desta demanda, aplico analogicamente os termos do artigo 85, § 8º, do Novo CPC, e com isso o percentual deverá incidir sobre a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), tomada como base de cálculo.
Todavia, em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.
Isso posto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO AUTÁRQUICA, para reconhecer a especialidade da atividade exercida no interregno 6/3/1997 a 31/12/2003, nos termos da fundamentação.
Rodrigo Zacharias
Juiz Federal Convocado
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Data e Hora: | 13/06/2017 14:56:43 |