PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. SERVENTE. PEDREIRO. CARPINTEIRO. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO. RUÍDO. ENQUADRAMENTO PARCIAL. REQUISITOS NÃO PRENCHIDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, além da indenização por danos morais.

O pedido foi julgado improcedente.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, na qual requer a total procedência do pedido, nos termos da inicial.

Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

Às f. 261/273 a parte autora junta documentos, manifestando-se o INSS (f. 277) pelo desentranhamento.

Às f. 279, a parte autora junta nova petição.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Busca a parte autora o enquadramento dos seguintes períodos: de 17/10/1975 a 16/11/1976, de 4/12/1976 a 20/2/1978, de 1º/6/1978 a 25/4/1980, de 1º/7/1980 a 30/4/1984, de 1º/6/1981 a 1º/1/1983, de 18/5/1983 a 6/6/1983, de 21/6/1983 a 24/8/1983, de 1º/11/1983 a 9/7/1984, de 3/7/1984 a 23/9/1985, de 24/9/1985 a 5/3/1992, de 1º/4/1992 a 4/11/1996, de 1º/7/1997 a 31/5/1998, de 1º/3/1999 a 21/11/2002, de 26/8/2003 a 24/9/2003, de 8/6/2004 a 22/10/2004, de 2/5/2005 a 16/10/2006 e de 1º/11/2006 a 4/8/2016 (ajuizamento da ação), nas funções de servente, pedreiro e carpinteiro.

No caso, em relação aos interstícios de 17/10/1975 a 16/11/1976, de 4/12/1976 a 20/2/1978, de 1º/6/1978 a 25/4/1980, de 1º/7/1980 a 30/4/1984, de 1º/6/1981 a 1º/1/1983, de 18/5/1983 a 6/6/1983, de 21/6/1983 a 24/8/1983, de 1º/11/1983 a 9/7/1984, de 3/7/1984 a 23/9/1985, de 24/9/1985 a 5/3/1992, de 1º/4/1992 a 28/4/1995, são inviáveis os enquadramentos por categoria profissional, pois os ofícios anotados em carteira de trabalho - servente, pedreiro e carpinteiro - não estão previstos nos Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64, nem podem ser caracterizados como insalubre, perigoso ou penoso por simples enquadramento da atividade.

Não se olvida, contudo, que a ausência de previsão em regulamento específico não constitui óbice à comprovação do caráter especial da atividade laboral. Nessa esteira, é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça (STJ, 5ªT, REsp 227946, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u., Julgado em 8/6/2000, DJ 1º/8/2000, p. 304).

Contudo, na situação em comento, a parte autora não logrou reunir elementos capazes de comprovar a exposição a agentes insalutíferos nas funções alegadas, nos moldes previstos no código 2.3.0 (PERFURAÇÃO, CONSTRUÇÃO CIVIL, ASSEMELHADOS) do anexo do Decreto n. 53.831/64.

Como se sabe, para demonstração de condições nocivas da atividade, faz-se mister a exibição de formulários e laudos certificadores subscritos por profissionais legalmente habilitados, como engenheiro ou médico de segurança do trabalho - situação não verificada, haja vista a juntada tão somente da Carteira de Trabalho e Previdência Social.

Com efeito, a mera exposição a materiais de construção, a simples sujeição a ruídos, a pó de cal e a cimento, decorrentes da atividade (construção e reparos de obra), bem como o esforço físico inerente à profissão, não possuem o condão de denotar a insalubridade ou penosidade aventadas, cuja comprovação ocorre, frise-se, por meio de formulários SBs ou laudos que confirmem a subsunção fática às hipóteses do código 2.3.3 do Decreto n. 53.831/64, ou seja, "trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres".

Nesse sentido, confira-se (g. n.):

Outrossim, no tocante ao período de 1º/7/1997 a 31/5/1998, também inviável o enquadramento, pois o PPP atesta que o ruído estava abaixo do nível limítrofe estabelecido em lei e não há indicação de responsável pelos registros ambientais.

Em relação ao interstício de 26/8/2003 a 24/9/2003, não é possível o reconhecimento da especialidade, pois o PPP atesta que o ruído estava abaixo do nível limítrofe estabelecido em lei.

O período de 1º/3/1999 a 21/11/2002 não pode ser enquadrado como especial, pois no PPP apresentado não há indicação de exposição a fatores de risco.

No mesmo sentido, no que tange aos períodos de 29/4/1995 a 4/11/1996 e de 2/5/2005 a 16/10/2006, inexistem nos autos elementos probatórios suficientes à comprovação da especialidade pleiteada.

A parte autora deveria demonstrar exposição, com habitualidade, aos agentes nocivos, via formulários padrão ou laudo técnico individualizado, ônus do qual não se desincumbiu quando instruiu a peça inicial.

No tocante ao período de 1º/11/2006 a 4/8/2016, também inviável o enquadramento, pois a indicação genérica, no PPP apresentado, de exposição aos agentes nocivos "ruído, postura, cal e cimento" é insuficiente para a comprovação da alegada especialidade.

Por fim, em relação ao intervalo de 8/6/2004 a 22/10/2004, a parte autora logrou demonstrar, via PPP (f. 82), exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância previstos na norma em comento.

Em decorrência, devida somente a averbação do período especial de 8/6/2004 a 22/10/2004.

Cabe ressaltar que os documentos apresentados às f. 262/273 somente serviram para confirmar o conteúdo dos elementos probatórios juntados no curso da instrução.

Diante disso, o autor não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial.

Da aposentadoria por tempo de contribuição

Antes da edição da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria por tempo de serviço estava prevista no artigo 202 da Constituição Federal, assim redigido:

Já na legislação infraconstitucional, a previsão está contida no artigo 52 da Lei n. 8.213/91:

Assim, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, o segurado teria de preencher somente dois requisitos, a saber: tempo de serviço e carência.

Com a inovação legislativa trazida pela citada Emenda Constitucional n. 20, de 15/12/1998, a aposentadoria por tempo de serviço foi extinta. Todavia, restou a observância ao direito adquirido ou às regras transitórias estabelecidas para aqueles que estavam em atividade e ainda não preenchiam os requisitos a concessão do benefício.

Em substituição à aposentadoria por tempo de serviço instituiu-se a aposentadoria por tempo de contribuição, a qual pressupõe a comprovação de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, além do cumprimento do período de carência.

No caso dos autos, na data do requerimento administrativo (22/7/2014), a parte autora não possuía tempo suficiente para a aposentadoria por tempo de contribuição, conforme planilha anexa.

Em razão da sucumbência mínima do INSS, fica mantida a condenação da parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 10% do valor atualizado da causa.

Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, conheço da apelação da parte autora e lhe dou parcial provimento apenas para reconhecer a especialidade do período de 8/6/2004 a 22/10/2004.

É o voto.