PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. EFICÁCIA DO EPI. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. APURAÇÃO DA RMI E FIXAÇÃO DOS VALORES RETROATIVOS AO RE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao reexame necessário e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de ação de rito ordinário ajuizada por Aylton de Oliveira Santos em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição (126.541.695-5/42) em aposentadoria especial, com feitos financeiros retroativos à data do requerimento administrativo (17/10/2003), mediante o reconhecimento e a conversão da atividade especial de 21/02/1978 a 08/06/2004.

O juízo a quo julgou procedente o pedido para reconhecer e converter para tempo de serviço comum a atividade especial de 21/02/1978 a 17/10/2003 e condenar o INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo (17/10/2003), observada a prescrição quinquenal, com RMI no valor de R$ 1.141,85, e RMA no valor de R$ 2.197,15, bem como ao pagamento das parcelas em atraso no valor de R$ 43.995,42, com atualização monetária nos termos da Lei 11.960/09, além de fixar honorários advocatícios em R$ 3.000,00. Deferiu o pedido de tutela antecipada e determinou a implantação do benefício a partir de 01/05/2015.

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS apelou alegando a impossibilidade de se computar a atividade como especial, por ausência de laudo técnico contemporâneo ao exercício da atividade; neutralização do agente agressivo por meio da utilização do equipamento de proteção individual eficaz. Subsidiariamente, alega incorreção no cálculo da nova RMI do benefício, bem como que os juros de mora e à correção monetária devem ser aplicados com observância do disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): No que tange à atividade especial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é aquela vigente no tempo em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente desenvolvida.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Com a edição da Medida Provisória 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicado na MP 1.596-14, de 10/11/97 e convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma, é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Outrossim, com intuito de comprovar o exercício de atividade em condições especiais, a parte autora juntou aos autos o Formulário DSS-8030 (fl. 249) e o Laudo Técnico (fls. 250/252), demonstrando que desenvolveu suas funções de motorista e encarregado de turma, 21/02/1978 a 17/10/2003, junto à Superintendência de Controle de Endemias (SUCEN), integrando a equipe de campo de saúde pública, cuja atividade consistia na aplicação de inseticida, de modo que o autor esteve exposto, de forma habitual e permanente, a organoclorados e organofosforados, o que enseja o enquadramento das atividades com fundamento no código 1.2.11 do quadro anexo a que se refere o art. 2º do Decreto nº 53.831/64 , e no código 1.0.12 do Decreto 3.048/99, e no Anexo 13 a NR 15 da Portaria 3214/1978 do MTE.

Por sua vez, enfrentando a questão relativa a não contemporaneidade do laudo pericial à prestação laboral, a Décima Turma desta Corte Regional assim decidiu:

Observo, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, no caso do segurado estar exposto ao agente nocivo ruído. Com relação aos demais agentes, assentou a tese de que a mera informação da empresa, no formulário denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual, é insuficiente para descaracterizar o exercício de atividade especial para fins de aposentadoria. (ARE 664335/SC, Julgamento: 04/12/2014, Publicação: DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

Assim, conforme a orientação exarada o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade da atividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.

Com relação à exposição a outros agentes perigosos e insalubres, entendo que o Excelso Pretório remeteu a questão para a análise de cada caso concreto, vale dizer, explicitamente, ao exame individualizado dos pedidos de reconhecimento de atividade especial.

Observo que o INSS já reconheceu como especial o período de 16/03/1981 a 13/12/1998 e de 14/12/1998 a 31/07/2003, inclusive, com a conversão para tempo de serviço comum no deferimento da aposentadoria integral por tempo de contribuição nº 126.541.695-5, em 17/10/2003, com o somatório de 37 anos e 20 dias, conforme a tabela de fls. 49/48.

Portanto, a própria autarquia reconheceu a especialidade dos períodos acima na via administrativa. Dessa forma, não pode agora questionar a ausência de aludo ambiental contemporâneo ou que o emprego de EPI seria capaz de neutralizar o potencial lesivo dos agentes nocivos do período posterior a 11/12/1998.

De outra parte, computando-se a atividade especial de 21/02/1978 a 17/10/2003, o autor soma até a data do requerimento administrativo (25 anos, 7 meses e 28 dias), suficientes ao deferimento especial, com efeitos financeiros fixados na data do requerimento administrativo (17/03/2003), nos termos do art. 49, II, da Lei 8.213/91.

Também restou comprovada a carência de 132 (cento e trinta e duas) contribuições prevista no art. 142 da Lei 8.213/91, referente à data do requerimento administrativo.

Quanto ao valor do benefício em questão, bem o pagamento das diferenças retroativas ao requerimento administrativo, entendo que assiste razão à autarquia.

Com efeito, entendo que o valor da renda do benefício e das parcelas em atraso deverá ser apurado em fase de execução, eis que o cálculo e as informações da Contadoria Judicial que serviram de base para a sentença (fl. 272/290) não houve intimação das partes para manifestação.

Juros de mora e correção monetária na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, com a redação atualizada pela Resolução 267/2013, observando-se, no que couber, o decidido pelo C. STF no julgado das ADI's 4.357 e 4.425.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E À APELAÇÃO DO INSS apenas para determinar incidência dos juros de mora e da correção monetária, bem como que o valor do beneficio e das parcelas em atraso seja apurado em fase de execução, nos termos da fundamentação.

É o voto.