PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO. TEMPO ESPECIAL. PERÍODO RECONHECIDO INFERIOR A 25 ANOS. CONCESSÃO DO BEN...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, do INSS e à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a conversão da aposentadoria por idade concedida em 17/04/2001 (NB 41/119.709.210-0) em aposentadoria especial, ou subsidiariamente em aposentadoria integral por tempo de contribuição, a partir do primeiro requerimento administrativo feito em 02/05/1997, mediante o reconhecimento de tempo especial como motorista de caminhão autônomo nos períodos de 23/11/1971 a 30/09/1975 e de 01/10/1975 a 02/05/1997, com o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para: I - reconhecer como especiais os períodos de 23/11/1971 a 30/09/1975 e de 01/10/1975 a 29/04/1995; II - condenar o INSS a promover a revisão do benefício de aposentadoria, a partir da DER (17/04/2001); e III - condenar o INSS ao pagamento dos atrasados, acrescidos de correção monetária e juros de mora, observada a prescrição quinquenal, e dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 15% sobre as parcelas atrasadas, observada a Súmula nº 111 do C. STJ.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Irresignado, a parte autora interpôs apelação, requerendo, preliminarmente, nulidade da sentença em razão da não concessão de benefício mais vantajoso; no mérito, pleiteia o reconhecimento como especial do período de 30/04/1995 a 02/05/1997, a alteração da DER para a data do primeiro requerimento administrativo (02/05/1997), a modificação dos índices de correção monetária e juros de mora e o arbitramento dos honorários advocatícios sucumbências sobre o valor da condenação até a decisão do Tribunal.

Também inconformado, o INSS interpôs apelação, requerendo a improcedência da demanda. Subsidiariamente, pleiteia a alteração dos índices de correção monetária e juros de mora. Prequestiona a matéria.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Primeiramente, verifica-se que a sentença monocrática deixou de submeter o julgado ao reexame necessário, nos termos do disposto no art. 12, parágrafo único, da Lei n.º 1.533/1951 c.c. o art. 475, inc. I do CPC/1973. Assim, na forma das disposições supracitadas, dou o recurso, de ofício, por interposto e determino que se proceda às anotações necessárias.

De início, ainda, observo que a matéria preliminar acerca da concessão de aposentadoria mais vantajosa se confunde com o mérito e como tal passa a ser analisada.

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por idade a partir de 17/04/2001 (fls. 247).

Ocorre que a parte autora afirma na inicial que o INSS não computou como especiais os períodos de 23/11/1971 a 30/09/1975 e de 01/10/1975 a 02/05/1997, ocasião em que trabalhou como motorista de caminhão autônomo. Diante disso, o autor alega que se computado tais interstícios como especiais possui direito à aposentadoria mais vantajosa a partir do primeiro requerimento administrativo feito em 02/05/1997. Por esta razão, requer a revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos recibos de fretes/carretos, prova oral e laudo pericial judicial juntados aos autos (fls. 171/183, 365, 385/387, 413/419), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial no seguinte período:

Ressalvo, que o período de 30/04/1995 a 02/05/1997 deve ser tido como período comum, uma vez que não restou comprovada a exposição habitual e permanente aos agentes agressivos por meio de laudo pericial judicial (destaque f. 418).

Cumpre observar, também, que não há nenhum óbice ao reconhecimento da atividade especial exercida por autônomo ou mesmo à concessão de aposentadoria especial, desde que reste comprovado o exercício de atividade que exponha o trabalhador de forma habitual e permanente, não eventual nem intermitente aos agentes nocivos, conforme se verifica do § 3º do art. 57 da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.032/95.

Saliento, ainda, que a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 29/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95.

Logo, deve ser considerado como especial o lapso temporal de 23/11/1971 a 29/04/1995.

Conforme se depreende das planilhas em anexo, observa-se que a parte autora possui 23 anos, 5 meses e 7 dias de tempo de serviço especial; um total de 34 anos, 9 meses e 25 dias de tempo de contribuição até a data do primeiro requerimento administrativo feito em 02/05/1997; e 37 anos, 8 meses e 23 dias de tempo de contribuição até a data da concessão da atual aposentadoria por idade concedida em 17/04/2001.

Desta forma, a autarquia deverá proceder ao recálculo do benefício da parte autora, considerando os períodos acima, para implantar a renda mensal mais vantajosa, com a fixação da DIB em 02/05/1997 - data do primeiro requerimento administrativo f. 57 - se o caso, observada a legislação vigente à época, com o pagamento dos atrasados decorrentes da revisão, observada a prescrição quinquenal.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Diante da sucumbência parcial do autor, a verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecedem o quinquênio contado do ajuizamento da ação e a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DO INSS E À REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA, para determinar a concessão do benefício de aposentadoria mais vantajoso ao autor e fixar os consectários legais, nos termos da fundamentação.

É o voto.