PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SENTENÇA CONDICIONAL. RECONHECIMENTO DE LABOR ESPECIAL EM PARTE. CATEGORIA PROFISSIONAL. AJUDANTE D...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, declarar, de ofício, a nulidade parcial da sentença, no tocante ao tópico em que condicionou a concessão do benefício, e negar provimento aos apelos das partes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade do labor prestado nos períodos de 16/02/1987 a 18/04/1987, de 15/02/1990 a 03/04/1991, de 04/07/1991 a 07/10/1991, de 01/03/1993 a 04/04/1995, de 02/10/1995 a 05/03/1997 e de 18/11/2003 a 17/05/2013, e determinar ao INSS que conceda o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER, caso preenchidos os requisitos para tanto. Determinou que os valores dos atrasados serão corrigidos e remunerados de acordo com os critérios estabelecidos por este E. Tribunal. Concedeu a antecipação de tutela. Diante da sucumbência recíproca, deixou de fixar honorários advocatícios. Custas ex lege.

Inconformadas, apelam as partes.

A parte autora pelo reconhecimento do labor especial do período de 06/03/1997 a 17/11/2003 e a consequente concessão do benefício.

O ente previdenciário, sustentando, em síntese, não restou comprovada a especialidade da atividade, conforme determina a legislação previdenciária. Pede, subsidiariamente, a alteração dos critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária.

Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Inicialmente, verifica-se que o MM Juiz a quo ao proferir a sentença condicionou a concessão do benefício ao preenchimento dos requisitos legais.

Deste modo, há nulidade parcial do decisum, eis que a sentença deve ser certa, resolvendo a lide, a respeito que não cause dúvidas, ainda quando decida relação jurídica condicional, nos termos do art. 492, do Código de Processo Civil.

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o labor em condições especiais e a sua conversão, para somados aos demais lapsos de trabalho em regime comum, propiciar a concessão da aposentadoria.

O tema - trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Na espécie, questionam-se os períodos de labor especial de 16/02/1987 a 18/04/1987, de 15/02/1990 a 03/04/1991, de 04/07/1991 a 07/10/1991, de 01/03/1993 a 04/04/1995, de 02/10/1995 a 05/03/1997, de 06/03/1997 a 17/11/2003 e de 18/11/2003 a 17/05/2013, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 16/02/1987 a 18/04/1987 - Agente agressivo: ruído de 83 dB (A), de modo habitual e permanente, conforme laudo técnico judicial (fls. 72/101);

- 15/02/1990 a 03/04/1991 - Agentes agressivos: ruído de 88,5 dB (A) e cal hidratada, de modo habitual e permanente, conforme laudo técnico judicial (fls. 72/101);

- 02/10/1995 a 05/03/1997 e de 18/11/2003 a 17/05/2013 - Agente agressivo: ruído de 89,9 dB (A) [até 16/03/2006], 94,8 dB (A) e 96,53 dB (A), de modo habitual e permanente, conforme PPP (fls. 23/23v) e laudo técnico judicial (fls. 72/101, com esclarecimentos a fls. 117/122).

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se também no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído, até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

- 04/07/1991 a 07/10/1991 - Agente agressivo: hidrocarbonetos e outros compostos de carbono - negro de fumo e cola, de modo habitual e permanente, conforme laudo técnico judicial (fls. 72/101).

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 elencando as operações executadas com derivados tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos organonitrados.

- 01/03/1993 a 04/04/1995 - em que, conforme o laudo técnico judicial de fls. 72/101 e a CTPS a fls. 19, o requerente exerceu a função de ajudante de caminhão para o empregador Distribuidora de Bebidas Servidoni Ltda, passível de enquadramento no item 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64 e no item 2.4.2 do Anexo II, do Decreto nº 83.080/79 que elencavam a categoria profissional de motorista de ônibus e de caminhão de carga e seus ajudantes como sendo penosa.

Assim, a parte autora faz jus ao cômputo da atividade especial, com a respectiva conversão, nos períodos mencionados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que, a partir de 1978, as empresas passaram a fornecer os equipamentos de Proteção Individual - EPI's, aqueles pessoalmente postos à disposição do trabalhador, como protetor auricular, capacete, óculos especiais e outros, destinado a diminuir ou evitar, em alguns casos, os efeitos danosos provenientes dos agentes agressivos.

Utilizados para atenuar os efeitos prejudiciais da exposição a esses agentes, contudo, não têm o condão de desnaturar atividade prestada, até porque, o ambiente de trabalho permanecia agressivo ao trabalhador, que poderia apenas resguarda-se de um mal maior.

A orientação desta Corte tem sido firme neste sentido.

Confira-se:

No que tange ao lapso de 06/03/1997 a 17/11/2003, o PPP e o laudo técnico judicial apontam exposição a ruído de 89,9 dB (A) e calor de 25,9 IBTUG, abaixo dos limites enquadrados como agressivos, não configurando, portanto, o labor nocente.

Assentados esses aspectos, resta examinar se o autor havia preenchido as exigências à sua aposentadoria.

Refeitos os cálculos, tem-se que, somando a atividade especial ora reconhecida aos períodos comuns estampados em CTPS, o requerente comprovou, até a data do ajuizamento da demanda, 33 anos, 11 meses e 27 dias de tempo de serviço e, portanto, não perfez, o tempo necessário para a concessão da aposentadoria pretendida, eis que para beneficiar-se das regras permanentes estatuídas no artigo 201, § 7º, da CF/88, deveria cumprir, pelo menos, 35 (trinta e cinco) anos de contribuição.

Não faz jus também à aposentadoria proporcional.

Mantida a sucumbência recíproca.

Prejudicados os demais pontos do apelo autárquico.

Pelas razões expostas, de ofício, declaro a nulidade parcial da sentença, no tocante ao tópico em que condicionou a concessão do benefício, e nego provimento aos apelos das partes. Mantido o reconhecimento do labor especial nos períodos de 16/02/1987 a 18/04/1987, de 15/02/1990 a 03/04/1991, de 04/07/1991 a 07/10/1991, de 01/03/1993 a 04/04/1995, de 02/10/1995 a 05/03/1997 e de 18/11/2003 a 17/05/2013.

É o voto.