Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5004272-27.2018.4.03.6102
Relator(a)
Desembargador Federal TANIA REGINA MARANGONI
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
12/02/2019
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 15/02/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO.
RECONHECIMENTO DE ATIVIDADES ESPECIAIS.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer, como especiais, períodos de
labor do autor, a fim de possibilitar o deferimento do pedido.
- O reconhecimento da atividade especial é possível nos interstícios de: 1) 02.05.2001 a
01.12.2001 e 01.06.2002 a 06.10.2010: exposição a agentes nocivo do tipo radiações não
ionizantes (geradas por operações de corte em chapas, utilizando oxi-corte e solda elétrica ou
solda oxi-acitilênica) e fumos metálicos, durante o exercício da função de soldador, conforme
laudo pericial judicial e perfil profissiográfico previdenciário; o item 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64
e item 1.2.10 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 elencavam as operações executadas com
derivados tóxicos do carbono, restando comprovada a especialidade do labor, o que viabiliza o
enquadramento; 2) 18.05.1995 a 05.03.1997 - exposição ao agente nocivo ruído, de intensidade
superior a 80dB(A), conforme laudo pericial judicial; 19.11.2003 a 06.10.2010 - exposição ao
agente nocivo ruído, de intensidade superior a 85dB(A), conforme laudo pericial judicia - a
atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5
do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a
atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos
permanentes nesse ambiente.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
- A elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI são feitas unilateralmente pelo
empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias; o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode
admitir, sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
- O autor faz jus ao reconhecimento da especialidade das atividades realizadas nos períodos
acima mencionados e à revisão do valor da renda mensal inicial de seu benefício.
- Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
- Cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c.
497 do CPC, é possível a antecipação da tutela. Ciente a parte do decidido pelo E. Superior
Tribunal de Justiça, em decisão proferida no julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada
por embargos de declaração), processado de acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.
- Apelo da Autarquia improvido.
Acórdao
APELAÇÃO (198) Nº 5004272-27.2018.4.03.6102
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MIGUEL FREQUETE NETO
Advogado do(a) APELADO: SANDRO DANIEL PIERINI THOMAZELLO - SP241458-A
APELAÇÃO (198) Nº 5004272-27.2018.4.03.6102
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MIGUEL FREQUETE NETO
Advogado do(a) APELADO: SANDRO DANIEL PIERINI THOMAZELLO - SP241458-A
R E L A T Ó R I O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:
Cuida-se de pedido de revisão de aposentadoria por tempo de contribuição.
A sentença julgou procedente em parte o pedido e condenou o INSS a averbar em favor do autor
e considerar que nos períodos de 18/05/1995 a 05/03/1997 e de 02/05/2001 a 01/12/2001 e
01/06/2002 a 06/10/2010 (DER) exerceu atividades sob condições especiais, prejudiciais à saúde
e à integridade física, o que lhe confere o direito à conversão dos referidos períodos em atividade
comum, pelo fator 1,4, nos termos do 2º do art. 70 do Regulamento da Previdência Social
aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6.5.1999 e, somando-os aos tempos já reconhecidos no PA,
revisar a aposentadoria por tempo de contribuição do autor, com recálculo da RMI, com
majoração do tempo de serviço, a ser inserido no novo cálculo do fator previdenciário, e o
pagamento dos valores em atraso desde a DER/DIB. Julgou improcedente o pedido de danos
morais e materiais. Em razão da sucumbência em maior parte e da gratuidade processual,
condenou o INSS a pagar os honorários aos advogados da autora no montante de 10% sobre o
valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas após a sentença (súmula 111. STJ), na
forma do artigo 85, 3º, I, do CPC/2015, pois, desde já, se vislumbra que os valores em atraso
serão inferiores a 200 salários mínimos. Sem custas. Arcará o INSS com o ressarcimento dos
honorários periciais definitivos requisitados à Justiça Federal. Aplicar-se-á à condenação
atualização monetária segundo os índices do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça
Federal, sem prejuízo dos futuros reajustes. Os juros moratórios são devidos a contar da citação,
na forma da Súmula nº 204 do STJ e precedentes do Superior Tribunal de Justiça, em 1,0% ao
mês. Todavia, a partir de 30.06.2009, em razão da Lei nº 11.960/2009, que alterou o disposto no
artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, nas condenações impostas à Fazenda Pública, haverá incidência de
juros segundo os índices aplicados às cadernetas de poupança, conforme decidido pelo E. STJ
nos Embargos de Divergência em RESP n 1.207.197-RS. Aplicar-se-á à condenação atualização
monetária a partir da data do vencimento de cada parcela, nos termos da Súmula nº 43 do STJ.
Ainda no que se refere à correção monetária, deve ser apurada em conformidade com os índices
do Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal em vigor na data do
cumprimento do julgado. Concedeu antecipação de tutela.
Inconformada, apela a Autarquia, sustentando, em síntese, ter sido indevido o reconhecimento do
exercício de atividades especiais no caso dos autos. No mais, requer alteração dos critérios de
incidência da correção monetária e dos juros de mora.
Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5004272-27.2018.4.03.6102
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MIGUEL FREQUETE NETO
Advogado do(a) APELADO: SANDRO DANIEL PIERINI THOMAZELLO - SP241458-A
V O T O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:
A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer, como especiais, períodos de
labor do autor, a fim de possibilitar o deferimento do pedido.
Esse tema - o trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates
infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos
laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.
Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi
acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que
revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A
partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito
à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através
da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:
"As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade
comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído
pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).
Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº
4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a
questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.
Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos
para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa
não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre,
antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.
Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de
conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida
em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em
que se efetive o respectivo cômputo.
Na espécie, questionam-se apenas os períodos reconhecidos na sentença (18.05.1995 a
05.03.1997, 02.05.2001 a 01.12.2001 e 01.06.2002 a 06.10.2010), diante da ausência de apelo
do autor. Ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as
respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de
sua comprovação.
O reconhecimento da atividade especial é possível nos interstícios de:
1) 02.05.2001 a 01.12.2001 e 01.06.2002 a 06.10.2010: exposição a agentes nocivo do tipo
radiações não ionizantes (geradas por operações de corte em chapas, utilizando oxi-corte e solda
elétrica ou solda oxi-acitilênica) e fumos metálicos, durante o exercício da função de soldador,
conforme laudo pericial judicial e perfil profissiográfico previdenciário (Num. 7658872 - Pág. 8 a
10).
O item 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e item 1.2.10 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79
elencavam as operações executadas com derivados tóxicos do carbono, restando comprovada a
especialidade do labor, o que viabiliza o enquadramento.
2) 18.05.1995 a 05.03.1997 - exposição ao agente nocivo ruído, de intensidade superior a
80dB(A), conforme laudo pericial judicial.
- 19.11.2003 a 06.10.2010 - exposição ao agente nocivo ruído, de intensidade superior a 85dB(A),
conforme laudo pericial judicial.
A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item
1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam
a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos
permanentes nesse ambiente.
Observe-se que a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº
53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não
contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.
Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997,
passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação
vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo
ruído , até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a
oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa
dBA".
A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir
ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
Assim, o autor faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas nos interstícios
antes mencionados.
Nesse sentido, destaco:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES
ESPECIAIS. TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.
DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES.
1.Este Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o direito ao cômputo
diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas
vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado, sendo
lícita a sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo sofrer qualquer restrição
imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do direito adquirido.
2.Até 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e
a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), a comprovação do tempo de serviço laborado em
condições especiais, em virtude da exposição de agentes nocivos à saúde e à integridade física
dos segurados, dava-se pelo simples enquadramento da atividade exercida no rol dos Decretos
53.831/64 e 83.080/79 e, posteriormente, do Decreto 611/92. (...)
3.A parte autora, por ter exercido atividade em condições especiais (exposição a agentes nocivos
à saúde ou integridade física), comprovada nos termos da legislação vigente à época da
prestação do serviço, possui direito adquirido à conversão do tempo especial em comum, para
fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço.
4.Recurso especial conhecido, mas improvido.
(STJ - Superior Tribunal de Justiça - RESP 200301094776 - RESP - Recurso Especial - 551917 -
Sexta Turma - DJE DATA: 15/09/2008 - rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura)
É verdade que há notícia de utilização do Equipamento de Proteção Individual, ao qual foi
atribuída eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido
equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do
segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.
Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a
declaração de EFICÁCIA do EPI são feitas UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo
de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no
julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:
"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções
importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse
contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se
estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma
alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz. Essa
é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil
profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação
tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma
participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.
A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está
corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza
tributária de que ele não participa.
(...)
No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação
jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a
declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do
empregado segurado em relação ao INSS."
Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação
tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito
previdenciário existente entre o segurado e o INSS.
Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP
elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele,
empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia
os agentes insalubres/nocivos.
No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:
"Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."
Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO
do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e
permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses
agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa
prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador
para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de
subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
Assim, o autor faz jus ao reconhecimento da especialidade das atividades realizadas nos
períodos acima mencionados e à revisão do valor da renda mensal inicial de seu benefício.
Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300
c.c. 497 do CPC, é possível a antecipação da tutela.
Por essas razões, nego provimento ao apelo da Autarquia. Mantenho a tutela antecipada. Ciente
a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no julgamento do
RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado de acordo com o
rito do art. 543-C do CPC/73.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO.
RECONHECIMENTO DE ATIVIDADES ESPECIAIS.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer, como especiais, períodos de
labor do autor, a fim de possibilitar o deferimento do pedido.
- O reconhecimento da atividade especial é possível nos interstícios de: 1) 02.05.2001 a
01.12.2001 e 01.06.2002 a 06.10.2010: exposição a agentes nocivo do tipo radiações não
ionizantes (geradas por operações de corte em chapas, utilizando oxi-corte e solda elétrica ou
solda oxi-acitilênica) e fumos metálicos, durante o exercício da função de soldador, conforme
laudo pericial judicial e perfil profissiográfico previdenciário; o item 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64
e item 1.2.10 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 elencavam as operações executadas com
derivados tóxicos do carbono, restando comprovada a especialidade do labor, o que viabiliza o
enquadramento; 2) 18.05.1995 a 05.03.1997 - exposição ao agente nocivo ruído, de intensidade
superior a 80dB(A), conforme laudo pericial judicial; 19.11.2003 a 06.10.2010 - exposição ao
agente nocivo ruído, de intensidade superior a 85dB(A), conforme laudo pericial judicia - a
atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5
do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a
atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos
permanentes nesse ambiente.
- A elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI são feitas unilateralmente pelo
empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias; o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode
admitir, sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
- O autor faz jus ao reconhecimento da especialidade das atividades realizadas nos períodos
acima mencionados e à revisão do valor da renda mensal inicial de seu benefício.
- Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
- Cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c.
497 do CPC, é possível a antecipação da tutela. Ciente a parte do decidido pelo E. Superior
Tribunal de Justiça, em decisão proferida no julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada
por embargos de declaração), processado de acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.
- Apelo da Autarquia improvido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento ao apelo da Autarquia, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA