D.E. Publicado em 20/12/2017 |
EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, dar parcial provimento à apelação do autor e negar provimento à apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Desembargador Federal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003832-14.2011.4.03.6183/SP
RELATÓRIO
Trata-se de apelações em ação de conhecimento, objetivando o computo do período comum laborado pelo autor nos períodos de 20.01.68 a 10.01.68, 11.08.68 a 19.10.69, 22.10.69 a 09.09.71, 04.10.71 a 31.12.72, 12.03.73 a 12.05.73, 02.07.73 a 15.01.74, 20.01.75 a 01.07.76, 01.02.95 a 02.05.95, e 05.01.98 a 03.01.07, e o reconhecimento do exercício de trabalho em atividade especial nos períodos de 25.10.76 a 22.02.79, 02.05.79 a 16.07.80 e 20.10.80 a 19.05.86, a conversão do período comum em especial e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
O autor interpôs agravo retido às fls. 213/214.
O MM. Juízo a quo julgou extinta a ação com relação ao período de 05.01.98 à 30.06.06, por falta de interesse de agir, e, julgou parcialmente procedente o pedido remanescente, reconhecendo o direito ao cômputo dos períodos entre 20.01.68 a 10.08.68, 11.08.68 a 19.10.69, 22.10.69 a 09.09.71, 04.10.71 a 31.12.72, 12.03.73 a 12.05.73, 02.07.73 a 15.01.74, 20.01.75 a 01.07.76, 01.02.95 a 02.05.95, 01.07.06 a 03.01.07, como exercido em atividade urbana comum, devendo o réu proceder a somatória com os demais já computados administrativamente, exercidos até a DER, fixando a sucumbência reciproca. Concedida a antecipação da tutela.
Apela o autor, requerendo o conhecimento do agravo retido. No mérito, pleiteia o reconhecimento como especial dos períodos de 25.10.76 a 22.02.79, 02.05.79 a 16.07.80 e 20.10.80 a 19.a 19.05.86, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde o requerimento administrativo.
O réu apela, pleiteando a reforma da r. sentença.
Sem as contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
VOTO
Por primeiro, conheço do agravo retido, mas nego-lhe provimento, pois não prospera a alegação de cerceamento de defesa por necessidade de realização da perícia judicial para constatação dos alegados trabalhos em atividade especial, pois a legislação previdenciária impõe ao autor o dever de apresentar os formulários específicos SB 40 ou DSS 8030 e atualmente pelo PPP, emitidos pelos empregadores, descrevendo os trabalhos desempenhados, suas condições e os agentes agressivos a que estava submetido.
Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Regional:
Passo à análise da matéria de fundo.
Para a obtenção da aposentadoria integral exige-se o tempo mínimo de contribuição (35 anos para homem, e 30 anos para mulher) e será concedida levando-se em conta somente o tempo de serviço, sem exigência de idade ou pedágio, nos termos do Art. 201, § 7º, I, da CF.
Por sua vez, a Emenda Constitucional 20/98 assegura, em seu Art. 3º, a concessão de aposentadoria proporcional aos que tenham cumprido os requisitos até a data de sua publicação, em 16/12/98. Neste caso, o direito adquirido à aposentadoria proporcional, faz-se necessário apenas o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, requisitos que devem ser preenchidos até a data da publicação da referida emenda, independentemente de qualquer outra exigência.
Em relação aos segurados que se encontram filiados ao RGPS à época da publicação da EC 20/98, mas não contam com tempo suficiente para requerer a aposentadoria - proporcional ou integral - ficam sujeitos as normas de transição para o cômputo de tempo de serviço. Assim, as regras de transição só encontram aplicação se o segurado não preencher os requisitos necessários antes da publicação da emenda. O período posterior à Emenda Constitucional 20/98 poderá ser somado ao período anterior, com o intuito de se obter aposentadoria proporcional, se forem observados os requisitos da idade mínima (48 anos para mulher e 53 anos para homem) e período adicional (pedágio), conforme o Art. 9º, da EC 20/98.
A par do tempo de serviço, deve o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do Art. 25, II, da Lei 8213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu Art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado Art. 25, II.
Quanto ao tempo de contribuição, a peça inicial está aparelhada com cópia da carteira de trabalho e previdência social - CTPS do autor, reproduzida às fls. 119/176, constando os registros dos contratos de trabalhos nos seguintes períodos e cargos:
- 20/01/1968 a 10/08/1968 - Cabana-Grande Churrascaria S/A (fls.121);
-11/08/1968 a 19/10/1969- Sanatório Jabaquara S/A (fls.122);
-22/10/1969 a 09/09/1971 - Cond. Edifício Martha Helena (fls.123);
-04/10/1971 a 31/12/1972 - Cond. Edifício Luzano (fls124);
-12/03/1972 a 12/03/1973- Cond.Edifício Luzano (fls.124);
-02/07/1973 a 15/01/1974- Marques, Correia Ltda. (fls.125);
-20/01/1975 a 01/07/1976 - José Augusto Correia (fls.125);
-25/10/1976 a 22/02/1976 - Sincol S/A Ind.e Comércio (fls.143);
-02/05/1979 a 16/07/1980 - Sincol S/A Ind e Comércio (fls.143);
-20/10/1980 a 19/05/1986 - Sincol S/A Ind e Comércio (fls.144);
-01/08/1986 a 12/06/1989- Sestini, Terra & Cia Ltda- ME (fls.144);
-12/03/1990 a 08/06/1991- Alberto Sestini & cia Ltda. (fls.145);
-22/10/1991 a 10/05/1993- Marcenaria Oxford Ltda. (fls.145);
-01/02/1995 a 02/05/1995-Arte In Legno Marcenaria Ltda. (fls.165);
-01/02/1996 a 02/09/1997- Arte In Legno Marcenaria Ltda.(fls.165);
-05/01/1998 a 03/01/2007 - Alberto Sestini & Cia Ltda (fls.166);
-08/01/2007 a 03/12/2008 - Iate Serviços Náuticos S/S Ltda. (fls.166).
A propósito, os contratos de trabalhos registrados na CTPS , independente de constarem ou não dos dados assentados no CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais, devem ser contados, pela Autarquia Previdenciária, como tempo de contribuição, em consonância com o comando expresso no Art. 19, do Decreto 3.048/99 e no Art. 29, § 2º, letra "d", da Consolidação das Leis do Trabalho, assim redigidos:
Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados do c. Superior Tribunal de Justiça:
No mesmo sentido é a jurisprudência desta Corte Regional:
De sua vez, o recolhimento das contribuições devidas ao INSS decorre de uma obrigação legal que incumbe à autarquia fiscalizar. Não efetuados os recolhimentos pelo empregador, ou efetuados com atraso, ou, ainda, não constantes nos registros do CNIS, não se permite que tal fato resulte em prejuízo ao segurado, imputando-se a este o ônus de comprová-los.
Nesse sentido:
Os contratos de trabalho referentes aos períodos de 01.02.95 a 02.05.95 e de 05.01.98 a 30.06.06 já estão anotados no CNIS, como se vê do extrato juntado aos autos pelo próprio autor (fls. 63).
Assim, devem ser averbados os períodos de trabalho de 20.01.68 a 10.01.68, 11.08.68 a 19.10.69, 22.10.69 a 09.09.71, 04.10.71 a 31.12.72, 12.03.73 a 12.05.73, 02.07.73 a 15.01.74, 20.01.75 a 01.07.76 e de 01/07/06 a 03/01/07.
A questão tratada nos autos também diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais com a conversão em tempo comum.
Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.
A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.
Até 29/04/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.03.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.03.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.
Nesse sentido:
Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:
Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.
Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.
Cabe ressaltar ainda que o Decreto 4.827 de 03/09/03 permitiu a conversão do tempo especial em comum ao serviço laborado em qualquer período, alterando os dispositivos que vedavam tal conversão.
Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).
Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.
Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).
Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.
No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.
Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.
Igualmente nesse sentido:
Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.
A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:
Quanto à possibilidade de conversão de atividade especial em comum, após 28/05/98, tem-se que, na conversão da Medida Provisória 1663-15 na Lei 9.711/98 o legislador não revogou o Art. 57, § 5º, da Lei 8213/91, porquanto suprimida sua parte final que fazia alusão à revogação. A exclusão foi intencional, deixando-se claro na Emenda Constitucional n.º 20/98, em seu Art. 15, que devem permanecer inalterados os Arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91 até que lei complementar defina a matéria.
O E. STJ modificou sua jurisprudência e passou a adotar o posicionamento supra, conforme ementa in verbis:
Na conversão do tempo de atividade especial em tempo comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, deve ser efetuado o fator de 1,4, para o homem, e 1,2, para a mulher (Decreto 611/92), vigente à época do implemento das condições para a aposentadoria.
Importa mencionar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/04/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.
No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
O reconhecimento da contagem de tempo especial não destoa do entendimento adotado pela Corte Suprema, pois não determina que o benefício seja calculado de acordo com normas pertencentes a regimes jurídicos diversos, mas, apenas, que é dever do INSS conceder ao segurado o benefício que lhe for mais favorável, efetuando o cálculo da renda mensal inicial, desde que presentes todos os requisitos exigidos, de acordo com a legislação vigente até a data da EC 20/98, até a edição da Lei nº 9876/99 e até a DER (STF, RE 575089/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado em 24/10/2008).
Em relação à fonte de custeio ou falta de contribuição previdenciária do trabalho em atividade especial, cumpre ressaltar que o trabalhador empregado é segurado obrigatório do regime previdenciário, sendo que os recolhimentos das contribuições constituem ônus do empregador.
Nesse sentido, colaciono recente julgado desta Corte Regional:
Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo à análise da documentação do caso em tela.
E, neste sentido, verifico que o segurado comprovou o exercício da atividade especial nos períodos de 25/10/1976 a 22/02/1979, 02/05/1979 a 16/07/1980 e 20/10/1980 a 19/05/1986, laborados na empregadora "Sincol S/A Industria e Comércio ", onde exerceu as funções de carpinteiro, no setor de carpintaria/marcenaria, conforme formulários de fls. 38, 41 e 44, e laudo de fls. 52/60, exposto a ruído médio acima de 80 dB, agente nocivo previsto no item 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e item 1.1.5 do Decreto 83.080/79;
O tempo total de contribuição, contado de forma não concomitante até a data do requerimento administrativo (01.03.10), incluindo os trabalhos em atividades especiais com o acréscimo da conversão em tempo comum, e os demais períodos de serviços comuns registrados na CTPS, alcança 38 anos, 09 meses e 21 dias, suficiente para a percepção do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição.
O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (01/03/10).
Destarte, é de se manter a r. sentença quanto à matéria de fundo, devendo o réu averbar no cadastro do autor os contratos de trabalho anotados na CTPS de 20.01.68 a 10.01.68, 11.08.68 a 19.10.69, 22.10.69 a 09.09.71, 04.10.71 a 31.12.72, 12.03.73 a 12.05.73, 02.07.73 a 15.01.74, 20.01.75 a 01.07.76 e de 01/07/06 a 03/01/07, e como trabalhado em condições especiais o período de 25/10/1976 a 22/02/1979, 02/05/1979 a 16/07/1980 e 20/10/1980 a 19/05/1986, conceder o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição a partir de 01/03/10, e pagar as parcelas vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.
A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947, e o decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.
Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.
Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91, não podendo ser incluídos, no cálculo do valor do benefício, os períodos trabalhados, comuns ou especiais, após o termo inicial/data de início do benefício - DIB.
Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo retido, dou parcial provimento à apelação do autor e nego provimento à apelação do réu.
É o voto.
BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal
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