D.E. Publicado em 10/04/2018 |
EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Juiz Federal Convocado
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003602-96.2013.4.03.9999/SP
RELATÓRIO
Ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando o reconhecimento da natureza especial das atividades indicadas na inicial, com a consequente concessão da aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.
A sentença de fls. 118/120, que extinguiu o processo por ausência do pedido na via administrativa, foi anulada por esta Corte (fls. 144/146), determinando-se o retorno dos autos à Vara de origem para o regular prosseguimento do feito.
O Juízo de 1º grau reconheceu a natureza especial das atividades exercidas de 28.06.1976 a 17.01.1977 e de 04.05.1977 a 09.05.1977 e julgou improcedente o pedido, condenando o autor ao pagamento das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa.
O autor apela, requerendo o reconhecimento das condições especiais das atividades exercidas a partir de 19.11.2003 por exposição a nível de ruído superior a 85 dB e a agentes químicos, com a concessão do benefício.
Com contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
VOTO
Ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando o reconhecimento da natureza especial das atividades indicadas na inicial, com a consequente concessão da aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.
Dispunha o art. 202, II, da CF, em sua redação original:
Em obediência ao comando constitucional, editou-se a Lei nº 8.213, de 24.07.1991, cujos arts. 52 e seguintes forneceram o regramento legal sobre o benefício previdenciário aqui pleiteado, e segundo os quais restou afirmado ser devido ao segurado da Previdência Social que completar 25 anos de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem, evoluindo o valor do benefício de um patamar inicial de 70% do salário-de-benefício para o máximo de 100%, caso completados 30 anos de serviço, se do sexo feminino, ou 35 anos, se do sexo masculino.
A tais requisitos, some-se o cumprimento da carência, acerca da qual previu o art. 25, II, da Lei nº 8.213/91 ser de 180 contribuições mensais no caso de aposentadoria por tempo de serviço.
Tal norma, porém, restou excepcionada, em virtude do estabelecimento de uma regra de transição, posta pelo art. 142 da Lei nº 8.213/91, para o segurado urbano já inscrito na Previdência Social por ocasião da publicação do diploma legal em comento, a ser encerrada no ano de 2011, quando, somente então, serão exigidas as 180 contribuições a que alude o citado art. 25, II, da mesma Lei nº 8.213/91.
Oportuno anotar, ainda, a EC 20, de 15.12.1998, cujo art. 9º trouxe requisitos adicionais à concessão de aposentadoria por tempo de serviço:
Ineficaz o dispositivo em questão desde a origem, por ausência de aplicabilidade prática, razão pela qual o próprio INSS reconheceu não serem exigíveis quer a idade mínima para a aposentação, em sua forma integral, quer o cumprimento do adicional de 20%, aos segurados já inscritos na Previdência Social em 16.12.1998. É o que se comprova dos termos postos pelo art. 109, I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14.04.2005:
A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época da prestação do trabalho respectivo; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis perpetradas pelo Instituto autárquico, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.
Realço, também, que a atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR na Súmula 198:
Posto isto, impõe-se verificar se cumpridas as exigências legais para a caracterização da natureza especial das atividades citadas na inicial.
Até o advento da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto nº 357, de 07.12.1991, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21.07.1992, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 357, de 7.12.1991, e incorpora as alterações da legislação posterior".
Com a edição da Lei 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:
Registro, por oportuno, ter sido editada a controversa Ordem de Serviço 600/98, alterada pela OS 612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum, quais sejam:
a) a exigência de que o segurado tenha direito adquirido ao benefício até 28.05.1998, véspera da edição da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.1998;
b) se o segurado tinha direito adquirido ao benefício até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95 -, seu tempo de serviço seria computado segundo a legislação anterior;
c) se o segurado obteve direito ao benefício entre 29.04.1995 - Lei nº 9.032/95 - e 05.03.1997 - Decreto nº 2.172/97 -, ou mesmo após esta última data, seu tempo de serviço somente poderia ser considerado especial se atendidos dois requisitos: 1º) enquadramento da atividade na nova relação de agentes agressivos; e 2º) exigência de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos para todo o período, inclusive o anterior a 29.04.1995.
Em resumo, as ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial.
E com fundamento nesta norma infralegal é que o INSS passou a denegar o direito de conversão dos períodos de trabalho em condições especiais.
Ocorre que, com a edição do Decreto 4.827, de 03.09.2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06.05.1999, verificou-se substancial alteração do quadro legal referente à matéria posta a desate, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento posto nas ordens de serviço em referência.
Isso é o que se dessume da norma agora posta no citado art. 70 do Decreto nº 3.048/99:
Importante realçar, no particular, ter a jurisprudência do STJ firmado orientação no sentido da viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade prestada após 28.05.1998:
Diga-se, ainda, ter sido editado o Decreto 4.882, de 18.11.2003, que "Altera dispositivos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.0480, de 6 de maio de 1999".
A partir de então, restou alterado o conceito de "trabalho permanente", com o abrandamento do rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto 3.048/99:
Para comprovar a natureza especial das atividades, o autor juntou cópias da CTPS e PPPs da Continental Brasil Indústria Automotiva Ltda. e da C.Roratto & Cia. Ltda.
As atividades registradas na CTPS não estão enquadradas na legislação especial, sendo obrigatória a apresentação do laudo técnico ou do PPP para comprovação da exposição a agente agressivo.
Foi determinada a realização de perícia técnica, cujo laudo se encontra encartado às fls. 185/213, tendo o perito avaliado os períodos de 26.10.1998 a 04.08.2000 laborado junto à C.Rorato & Cia. Ltda.; de 11.10.2007 a 20.11.2007 trabalhado junto à Kleber Dumas Garça-ME; de 16.01.2008 a 02.06.2009 laborado junto a Mactronic Eletromecânica e Hidráulica Ltda.; e a partir de 04.01.2010, junto a João Luiz Bento Belline-ME.
O perito constatou as condições de trabalho nas empresas Mactronic Eletromecânica e Hidráulica Ltda. e Kleber Dumas Garça-ME e analisou a informações do PPP da C.Rorato & Cia. Ltda.
Não foi realizada vistoria na empresa João Luiz Bento Belline-ME e, baseando-se nas informações do autor, o perito concluiu que as funções de Ceramista, Encarregado de Produção, Operador de Processo de Fabricação e Operador de Máquinas são similares e desempenhadas em ambientes similares, concluindo que o autor ficou exposto a nível de ruído de 86 dB, de maneira habitual e permanente, e a agentes químicos de forma habitual e intermitente.
Entretanto, considerando que o autor fazia uso de EPI, o perito concluiu que todas as atividades eram salubres (fls. 201).
No tocante ao EPC ou EPI, cujo uso poderia afastar a presença do agente nocivo, há que se ressaltar que essa interpretação só está autorizada a partir da edição da Lei 9.732, de 14.12.1998.
Porém, há discussão acerca de ser ou não o seu fornecimento fator de afastamento da natureza especial da atividade.
Considero que a utilização do EPI é fator que confirma as condições especiais de trabalho. Quando o empregado necessita utilizar equipamentos de proteção na atividade que desenvolve é porque essa atividade é submetida a condições especiais. Não importa se o EPI utilizado é eficaz ou não. O que deve ser analisado é a natureza da atividade, se submetida ou não a condições especiais.
Na jurisprudência do STJ, prevalece o entendimento de que o fornecimento e utilização do EPC ou EPI não descaracteriza a atividade especial (REsp 200500142380, DJ 10.04.2006).
Também nesse sentido a Súmula 9 da TNU dos Juizados Especiais Federais: "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado".
Quanto ao ruído, o Decreto 53.831/64 previu o limite mínimo de 80 decibéis para ser tido por agente agressivo - código 1.1.6 - e, assim, possibilitar o reconhecimento da atividade como especial, orientação que encontra amparo no que dispôs o art. 292 do Decreto 611/92 (RGPS). Tal norma é de ser aplicada até a edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, a partir de quando se passou a exigir o nível de ruído superior a 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto 4.882, de 18.11.2003, alterou o limite vigente para 85 decibéis.
Assim, viável o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas de 11.10.2007 a 20.11.2007 e de 16.01.2008 a 02.06.2009, por exposição a nível de ruído superior ao limite legal.
Não é possível o reconhecimento da natureza especial das atividades a partir de 04.01.2010, junto a João Luiz Bento Belline-ME, por comparação com empresa similar, pois a perícia deve refletir as condições no efetivo local de trabalho.
Dessa forma, inviável também o reconhecimento das condições especiais de 28.06.1976 a 17.01.1977 e de 04.05.1977 a 09.05.1977 por similaridade.
Porém, ausente apelação do INSS e diante da reformatio in pejus, fica mantido o reconhecimento como especial das atividades exercidas de 28.06.1976 a 17.01.1977 e de 04.05.1977 a 09.05.1977.
Embora houvesse exposição a agentes químicos, o perito constatou que ela se dava de maneira intermitente, o que impede o reconhecimento da natureza especial do período a partir de 19.11.2003, considerando esses agentes agressivos.
Portanto, conforme tabela anexa, até o ajuizamento da ação - 28.06.2011, o autor tem 2 anos e 23 dias de atividades exercidas sob condições especiais, tempo insuficiente para a concessão da aposentadoria especial.
Até a edição da EC-20, ele tem 20 anos, 1 mês e 28 dias, insuficientes para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, mesmo na forma proporcional.
Até o ajuizamento da ação - 28.06.2011, o autor tem 30 anos, 9 meses e 17 dias, tempo insuficiente para a concessão da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, pois não cumprido o "pedágio" constitucional de mais 13 anos e 10 meses.
DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do autor para reformar a sentença e reconhecer também as condições especiais de 11.10.2007 a 20.11.2007 e de 16.01.2008 a 02.06.2009.
É o voto.
OTAVIO PORT
Juiz Federal Convocado
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Data e Hora: | 23/03/2018 15:20:34 |