PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADES URBANA E ESPECIAL COMO AERONAUTA SEM REGISTRO EM CTPS. INÍCIO RAZOÁVEL DE PROVA MATERIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação autoral e à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de atividades urbana e especial, sem o respectivo registro em CTPS, além da ocupação perigosa como policial militar, com vistas à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença julgou extinto o pedido em relação ao período como policial militar, de 21/10/1979 a 20/11/1973, e parcialmente procedente o pedido restante para: (i) enquadrar os lapsos especiais de 20/5/1980 a 1/6/1980 e de 1/11/1981 a 30/5/1982; (ii) determinar a revisão desde a citação; ademais, fixou os consectários e a sucumbência recíproca.

Decisão não submetida ao reexame necessário.

Inconformada, apela a parte autora; exora provimento ao recurso visando o reconhecimento integral dos lapsos afastados pelo r. julgado, comprovados por robustas provas material e oral.

Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação interposta, porque presentes os requisitos de admissibilidade.

Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Deste modo, apesar de ter sido proferida a sentença após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, conheço da remessa oficial, por não haver valor certo a ser considerado, na forma da Súmula n. 490 do STJ.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Sustenta o autor ter exercido atividade laborativa, sem o regular registro em Carteira do Trabalho, em relação aos seguintes períodos: de 1/11/1964 a 30/6/1966, de jan./74 a 31/7/1977; de 1/4/1979 a 30/4/1979, de 7/2/1980 a 19/5/1980, de 20/5/1980 a 1/6/1980, de 1/11/1981 a 30/5/1982 e de 1/11/1983 a 28/2/1985. Requer, ainda, a conversão em comum do vínculo insalubre como policial militar, de 21/10/1970 a 20/11/1973.

Do tempo de serviços comum e especial sem anotação em CTPS

Na linha do que preceitua o artigo 55 e parágrafos da Lei n. 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não servindo tão somente prova testemunhal.

De 1/11/1964 a 30/6/1966 alega o autor ter trabalhado na INDÚSTRIA DE BISCOITOS MARILAN LTDA., porém, demonstrou efetivo vínculo formal com a referida empresa somente a partir de 1/6/1966 (já considerado pelo INSS, inclusive), mediante cópia de registro de empregado. Não há outros elementos de prova que estabeleça o liame com o labor aventado, apesar dos depoimentos pessoal e testemunhais, de modo que deixo de considerá-lo.

A partir de janeiro de 1974 afirma o autor ter trabalhado, sem anotação em CTPS, como copiloto e piloto de aeronaves junto às empresas AEROCLUBE DE SÃO PAULO, GARAVELO LTDA. e CIA AÇUCAREIRA SÃO GERALDO LTDA., não obstante registro formal parcial nas duas últimas pessoas jurídicas (já considerado pelo INSS).

À luz do conjunto fático probatório, não restou caracterizada relação empregatícia com AEROCLUBE DE SÃO PAULO, de jan./74 a 31/7/1977, pois, como bem pontuado pelo MM Juiz "a quo", "... o autor só estudava e fazia voos, como copiloto, para várias empresas, com o intuito principal de pegar experiência e angariar horas de voo ...".

Por outro giro, aos lapsos subsequentes, de 1/4/1979 a 30/4/1979 e de 7/2/1980 a 19/5/1980 (GARAVELO), de 20/5/1980 a 1/6/1980, de 1/11/1981 a 30/5/1982 e de 1/11/1983 a 28/2/1985 (SÃO GERALDO), o autor logrou demonstrar a atividade de aeronauta por meio de indício de prova material representado por "Caderneta Individual de Voo - CIV", planos de voo sinalizando datas de partida e retorno, licença do Departamento de Aviação Civil para voar como piloto comercial privado e fotografias contemporâneas de aeronaves de médio porte (f. 38/150), razão pela qual se impõe sua averbação na contagem de tempo de serviço.

Ademais, os testigo de Mário A. Bayer e Geraldo de Jesus corroboraram a atividade periculosa do autor nos intervalos citados.

D'outra banda, cabia ao réu, na condição de passividade processual, impugnar o conteúdo de tais documentos, produzindo inclusive contraprova, mas permaneceu silente, de sorte que os reputo válidos.

Reconhecida, como pressuposto, a relação empregatícia do autor, resta a verificação do possível enquadramento como atividade especial.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Nesse sentido, o C. STJ, ao julgar o Recurso Especial o n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento realizado em 14/5/2014).

A propósito, ainda, da comprovação do tempo de serviço prestado em condições especiais, sob a égide dos Decretos n. 53.831, de 25 de março de 1964, e 83.080, de 24 de janeiro de 1979, o enquadramento das atividades ocorria dava-se por grupos profissionais e pelo rol dos agentes nocivos. Assim, se a categoria profissional à qual pertencesse o segurado se encontrasse entre aquelas descritas nos anexos dos decretos, a concessão de aposentadoria especial, caso houvesse satisfação de todos os requisitos legais, independeria de comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos, exceto para a exposição a ruídos e calor, que sempre exigiu prova pericial. Nessa diretriz, para comprovação das atividades exercidas pelo segurado, foi criado o formulário "SB 40", no qual constavam as atividades especiais exercidas, bem como suas especificações.

Em relação ao EPI, cumpre tecer algumas considerações.

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

In casu, quanto aos lapsos vindicados, de 1/4/1979 a 30/4/1979, de 7/2/1980 a 19/5/1980, de 20/5/1980 a 1/6/1980, de 1/11/1981 a 30/5/1982 e de 1/11/1983 a 28/2/1985, constam, como dito, "Caderneta Individual de Voo - CIV", planos de voo indicando datas de partida e retorno, licença do Departamento de Aviação Civil para voar como piloto comercial privado e fotografias contemporâneas de aeronaves de médio porte (f. 38/150), que apontam na direção da ocupação habitual da parte autora como piloto de avião, situação que autoriza o enquadramento nos termos dos códigos 2.4.1 do Decreto 53.831/64 e 2.4.3 do anexo ao Decreto n. 83.080/79.

Busca, ainda, a parte autora o reconhecimento da natureza especial do vínculo de 21/10/1970 a 20/11/1973, como soldado da Polícia Militar do Estado de São Paulo.

De plano, não prospera a tese de enquadramento na condição de PM.

Em princípio, se afigura plausível o direito de a parte autora ter esse tempo de serviço convertido em especial, por ser intuitiva a exposição de risco a que se submete o ocupante desta atividade.

Contudo, há de admitir-se também que, primeiro, a pretensão encontra óbice na própria legislação previdenciária, a qual não admite a conversão da atividade especial em comum, consoante art. 125, § 1º, do Dec. 3.048/99:

Segundo, não compete à autarquia previdenciária o exame da especialidade aventada e sim ao próprio ente federativo, no qual a parte autora desenvolveu as atribuições vinculadas ao regime próprio de previdência, atestar a insalubridade e, ao exarar a certidão de tempo de serviço para fins de contagem recíproca, mencionar a atividade em sua totalidade, já incluindo os acréscimos decorrentes da conversão.

Não observada essa exigência e entendendo configurada lesão ao seu direito de enquadramento, o segurado deve manifestar inconformismo na justiça competente para processar e julgar causas promovidas em face do ente ao qual prestou serviço, na hipótese, a Justiça Estadual.

Nesse caso, tendo o autor desenvolvido atividade de soldado da Polícia Militar, sob regime próprio, vinculado à Secretaria dos Negócios da Segurança Pública do Estado de São Paulo, este deve ser órgão a que deve buscar o reconhecimento ao enquadramento especial e, em caso de negativa, aforar a contenda na Justiça Estadual bandeirante, a fim de fazer valer o direito invocado.

Esse o entendimento desta E. Corte:

Ao que ressai, a certidão de tempo de serviço colacionada a f. 149 não se presta ao fim colimado, pois deixa de consignar o acréscimo decorrente da conversão do período especial em comum.

Portanto, deixo de acolher esse pedido.

Assim, apenas os interstícios de 1/4/1979 a 30/4/1979, de 7/2/1980 a 19/5/1980, de 20/5/1980 a 1/6/1980, de 1/11/1981 a 30/5/1982 e de 1/11/1983 a 28/2/1985 devem ser enquadrados como especiais, convertidos em comum sob o fator de 1.40, e somados aos demais incontroversos para fins de recálculo da RMI.

Dos consectários

O termo inicial de revisão do benefício deve ser mantido na citação (11/9/2013), momento no qual a parte autora apresentou elementos que permitiram o enquadramento ora deferido.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, ser mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Passo à análise da questão referente aos honorários de advogado à luz do direito processual intertemporal.

"Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais." (Enunciado n° 14 aprovado pela ENFAM), sendo vedada a compensação na forma do § 14 do mesmo artigo.

No caso, tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação pela novel legislação, deveria ser observada a proporcionalidade à vista do vencimento e da perda de cada parte, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC.

Logo, caso tivesse sido a sentença proferida já na vigência do Novo CPC, seria caso de condenar o maior sucumbente a pagar honorários ao advogado arbitrados em 7% (sete por cento) sobre o valor da condenação ou da causa, e também condenar a outra parte a pagar honorários de advogado, neste caso fixados em 3% (três por cento) sobre a mesma base de cálculo.

Todavia, deixo de aplicar a novel regra do artigo 85, § 14º, do NCPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada, aplicando-se o mesmo entendimento da jurisprudência concernente à não aplicação da sucumbência recursal.

De fato, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Nesse diapasão, o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."

De todo modo, como a questão dos honorários de advogado envolve direito substancial, deve ser observada a legislação vigente na data da publicação da sentença, porquanto pertinente ao caso a regra do artigo 6º, caput, da LINDB.

Em relação à parte autora, é suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa deverão ser compensados por ocasião da liquidação do julgado.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação autoral e à remessa oficial, tida por interposta, para, nos termos da fundamentação desta decisão: (i) reconhecer os períodos de tempo, sem registro em CTPS, e consequente enquadramento como atividade especial, sob o fator de 1,40, de 1/4/1979 a 30/4/1979, de 7/2/1980 a 19/5/1980, de 20/5/1980 a 1/6/1980, de 1/11/1981 a 30/5/1982 e de 1/11/1983 a 28/2/1985; (ii) ajustar, por consequência, os critérios de incidência dos consectários. Mantida, no mais, a r. sentença impugnada.

É o voto.