PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERÍCIA INDIRETA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE DECORRENTE DO AGRAVAMENTO DA MOLÉSTIA. DANOS MORAIS. NEXO CAU...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas contra sentença proferida em ação de conhecimento em que se busca a concessão de auxílio doença, desde 23.10.2007, data indicada para o requerimento administrativo, e conversão em aposentadoria por invalidez, desde a data da perícia, bem como indenização por danos morais, no valor de 40 salários de benefício.

Noticiado o óbito da autora (22.02.2010 - certidão de óbito à fl. 94), foi requerida e homologada a habilitação dos herdeiros, para sucessão processual (fls. 91/98 e 129).

O réu se manifestou contrariamente à pretensão de alteração do pedido inicial, para concessão de pensão por morte aos dependentes (fls. 348 e 350).

O MM. Juízo a quo, entendendo não ser devida a indenização por danos morais, julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, desde o requerimento administrativo (23.10.2007, data indicada na petição inicial), e pagar as parcelas vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, fixando a sucumbência recíproca.

Apela a parte autora, pleiteando a reforma parcial da sentença, para condenação em danos morais, concessão da pensão por morte, fixação do juros de mora de forma global, e honorários advocatícios de 15% sobre a condenação, até a data da decisão que conceder o benefício aos dependentes.

O réu apela, requerendo, em preliminar, seja atribuído ao recurso o efeito suspensivo, com a cassação da tutela antecipada, bem como o reconhecimento da prescrição para as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da demanda. No mérito, pleiteia a reforma da r. sentença.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

O Ministério Público Federal ofertou seu parecer.

É o relatório.

Por primeiro, observo que não houve concessão de antecipação da tutela, assim, restando prejudicado o pleito do réu de suspensão do provimento.

De sua vez, no que se refere à prescrição, se ela não atinge o fundo do direito, incidirá unicamente sobre as prestações não compreendidas no quinquênio anterior à propositura da ação, na forma do Parágrafo único, do Art. 103, da Lei nº 8.213/91.

Passo à análise da matéria de fundo.

O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe:

Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão.

Por sua vez, a aposentadoria por invalidez expressa no Art. 42, da mesma lei, in verbis:

Como se vê dos dados constantes do extrato do CNIS, que ora determino seja juntado aos autos, a falecida autora manteve vínculos empregatícios, não ininterruptos, no período de 11.10.1988 a 24.03.2001 (CTPS fl. 18); voltou a verter contribuições ao RGPS no período de novembro/2006 a fevereiro/2007.

Tendo voltado a recolher contribuições à Previdência Social nos meses de novembro/2006 a fevereiro/2007, na qualidade de contribuinte facultativo, recuperou a qualidade de segurada, cumprindo novo período de carência nos termos do Parágrafo único, do Art. 24, da Lei nº 8.213/91:

De outra parte, o laudo pericial atesta a incapacidade desde janeiro/2007 (fl. 341).

Portanto, conclui-se que a ausência de recolhimentos ao RGPS após fevereiro daquele ano se deu em razão da enfermidade e da incapacidade de que era portadora.

Em situações tais, a jurisprudência flexibilizou o rigorismo legal, fixando entendimento no sentido de que não há falar em perda da qualidade de segurado se a ausência de recolhimento das contribuições decorreu da impossibilidade de trabalho de pessoa acometida de doença.

Confiram-se, a respeito, os julgados do E. Superior Tribunal de Justiça:

Quanto à capacidade laboral, o laudo emitido em 29.09.2014, referente à perícia indireta, atesta que a autora, falecida em 22.02.2010 (fl. 94), esteve incapacitada temporariamente, a partir de janeiro/2007, em decorrência de neoplasia de mama, e que a incapacidade se tornou definitiva em abril/2008, quando descobertas várias metástases difusas (fl. 341).

Os documentos médicos que instruem a ação (fls. 26/39, 68 e 140/336) confirmam as conclusões periciais.

Não há que se falar em doença preexistente, pois mesmo que o diagnóstico da patologia neoplásica tenha ocorrido em momento anterior, a incapacidade se deu em razão do agravamento do quadro, a partir de janeiro/2007, data indicada no laudo da perícia médica indireta, e no referido mês a autora já havia voltado a contribuir para o RGPS, sendo o caso de aplicação da ressalva prevista no § 2º, do Art. 42, da Lei nº 8.213/1991.

Nesse sentido é o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

Ressalte-se ser desnecessário o cumprimento da carência para a moléstia em questão (neoplasia de mama), conforme o Art. 26, da Lei nº 8.213/91.

Acresça-se que o pleito administrativo de auxílio doença, formulado em 17.10.2007, foi indeferido com base em parecer contrário da perícia médica da Autarquia Previdenciária, conforme comunicação de decisão acostada aos autos à fl. 231.

Analisando o conjunto probatório e considerando o parecer do sr. Perito judicial, não merece reparo a r. sentença que reconheceu o direito da autora à percepção do benefício de aposentadoria por invalidez, vez que indiscutível a falta de capacitação e de oportunidades de reabilitação para a assunção de outras atividades, sendo possível afirmar que se encontra sem condições de reingressar no mercado de trabalho.

Confiram-se julgados, nesse sentido, do e. Superior Tribunal de Justiça:

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do ajuizamento da ação (22.07.2009), conforme decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 631240, devendo ser mantido até a data do óbito (22.02.2010, fl. 94).

De outra parte, não procede o pleito de dano moral.

Com efeito, para que se configure a responsabilidade civil do agente devem estar presentes os requisitos do dolo ou culpa na sua conduta, o dano e o nexo causal entre os dois primeiros.

No presente caso, a causa de pedir da indenização por dano moral reside na suposta falha do serviço, por ter sido indevidamente negado o benefício pela Administração Pública, em que pese o preenchimento dos requisitos legais para a sua concessão.

A cessação, ou indeferimento, do benefício na via administrativa, por si só, não tem o condão de fundamentar a condenação do Estado por danos morais, pois inexiste qualquer cometimento de ato abusivo ou ilegal por parte do INSS, mormente porque embasada em perícia conclusiva pela ausência de incapacidade e aptidão para o trabalho.

Desta forma, não comprovado o nexo causal entre os supostos prejuízos sofridos pelo segurado em decorrência do indeferimento do benefício, incabível o reconhecimento do dano moral.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:

Por fim, verifico que o requerimento de alteração do pedido inicial, para incluir a concessão de pensão por morte aos dependentes, ocorreu em 29.03.2010 (fls. 91/98), após a citação do réu (05.03.2010, fl. 90), desta forma, a não concordância da Autarquia (fl. 350) impossibilita tal pretensão, nos termos do Art. 329, I, do CPC.

Destarte, é de se reformar em parte a r. sentença, devendo o réu conceder à autoria o benefício de aposentadoria por invalidez no período de 22.07.2009 a 22.02.2010, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947, e o decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, vez que não reconhecido o direito à indenização por danos morais, devem ser observadas as disposições contidas no inciso II, do § 4º e § 14, do Art. 85, e no Art. 86, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Ante ao exposto, afastada a questão trazida na abertura do apelo do réu, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu para reformar a r. sentença no que toca ao termo inicial do benefício e para adequar os consectários legais, e nego provimento à apelação da parte autora.

É o voto.