PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL. MULTIPROFISSIONAL E PERMANENTE COMPROVADA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações da parte autora e do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, sendo que o Desembargador Federal Luiz Stefanini, com ressalva, acompanhou o voto do Relator.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando ao restabelecimento e a conversão do benefício de auxílio doença para aposentadoria por invalidez, "desde a data da concessão do benefício de auxílio doença ocorrido em 14.12.2.014", ou, alternativamente, a concessão de novo auxílio doença "desde a data da cessação do benefício ocorrido em 13.03.2.015" (fls. 4).

Houve a determinação para que a parte autora comprovasse o indeferimento do pedido na via administrativa (fls. 38). Ante a informação do demandante no sentido de que já havia formulado requerimento administrativo para a concessão do auxílio doença, tratando-se a presente ação de restabelecimento de benefício cessado administrativamente, o processo foi extinto sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, inc. VI, do CPC/73, por falta de interesse de agir em razão da ausência de prévio requerimento administrativo (fls. 39/41).

Após a juntada da apelação e, decorrido o prazo para apresentação de contrarrazões, os autos foram encaminhados a este Tribunal, tendo sido provido o recurso para declarar a nulidade da sentença, vez que a ação em comento se amolda às exceções previstas no julgamento proferido pelo C. STF na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 631.240, sendo desnecessário novo requerimento administrativo (fls. 58/61). A decisão monocrática transitou em julgado em 18/11/16 (fls. 63).

Devolvidos os autos à Vara de origem, foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita e determinada a realização de prova pericial (fls. 65/68), tendo sido apresentadas contestação e réplica.

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez, a partir da data da citação. Determinou, ainda, o pagamento das prestações em atraso, de uma só vez, acrescidas de correção monetária e juros moratórios. Isentou o réu da condenação em custas processuais. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor da condenação.

Inconformada, apelou a parte autora, sustentando em síntese:

- o recebimento de auxílio doença NB 608.920.846-2, no período de 15/12/14 a 13/3/15, consoante o extrato do CNIS de fls. 20 e

- haver o Perito judicial fixado a data do início da incapacidade em 15/12/14 (fls. 79), motivo pelo qual requer sua alteração, para que seja fixado a partir do requerimento administrativo formulado em 15/12/14.

Por sua vez, apelou, também, a autarquia, alegando em síntese:

- não haver sido preenchido o requisito da incapacidade total, irreversível e omniprofissional, considerando que após a cessação do auxílio doença NB 608.920.846-2, em 13/3/15, o autor laborou até a concessão de novo auxílio doença, um ano depois, em 15/3/16 (NB 613.653.686-6 - cópias em anexo do CNIS), demonstrando ser na realidade temporária a incapacidade e

- a nova constatação de incapacidade temporária pelo Perito médico do INSS, em razão da nova concessão administrativa de auxílio doença, desde 10/2/17.

Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, pleiteia que o benefício eventualmente concedido não se sobreponha aos períodos de labor da parte autora, pois incompatíveis e excludentes entre si, conforme os arts. 43 e 63 da Lei nº 8.213/91.

Com contrarrazões do demandante, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

Inicialmente, deixo de analisar os requisitos da carência e da qualidade de segurado, à míngua de recurso da autarquia pleiteando o seu conhecimento.

In casu, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica realizada em 23/2/17, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 77/83). Afirmou o esculápio encarregado do exame, com base no exame físico, exames complementares e documentos médicos apresentados, que o autor, de 64 anos e serviços gerais, é portador de varizes de grossos e médios calibres em membros inferiores, com edema e formação de úlceras (CID10 - I 83.2), concluindo pela incapacidade total, multiprofissional e permanente para o trabalho. Estabeleceu o inicio da incapacidade em 15/12/14 (fls. 79).

Dessa forma, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez, consoante pleiteada na exordial. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Impende salientar que o fato de a parte autora estar trabalhando para prover a própria subsistência não afasta a conclusão do laudo pericial, o qual atesta, de forma inequívoca, a incapacidade total e permanente do requerente.

Nesse sentido é o entendimento desta Corte, consoante acórdãos a seguir transcritos:

Ademais, verifica-se da consulta realizada no sistema Plenus, cuja juntada dos extratos ora determino, que o auxílio doença NB 608.920.846-2, foi concedido no período de 15/12/14 a 13/3/15, em razão do diagnóstico "CID-10 I83-2 - Varizes dos membros inferiores com úlcera", mesma patologia identificada no laudo pericial, motivo pelo qual o termo inicial de concessão da aposentadoria por invalidez deve ser fixado a partir de 15/12/14, quando foi formulado o requerimento administrativo.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, transcrevo a jurisprudência, in verbis:

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os valores percebidos pela parte autora administrativamente a título de auxílio doença.

Outrossim, observa-se do extrato de consulta no CNIS de fls. 124, que o demandante recebeu remuneração no período de abril/15 a março/16 e novembro/16 a fevereiro/17.

Cumpre ressaltar não ser devido o pagamento do benefício por incapacidade no período em que a parte autora percebeu remuneração pelo trabalho desempenhado, tendo em vista que a lei é expressa ao dispor ser devido o auxílio doença ou a aposentadoria por invalidez apenas ao segurado incapacitado para o exercício de sua atividade laborativa.

Nesse sentido, merece destaque o julgado abaixo:

Ante o exposto, dou parcial provimento às apelações do autor e do INSS para fixar o termo inicial da aposentadoria por invalidez em 15/12/14 e para determinar o desconto dos períodos em que houve recebimento de remuneração pelo trabalho desenvolvido concomitantemente à concessão do benefício por incapacidade na forma acima explicitada, devendo ser deduzidos na fase de execução do julgado os valores percebidos a título de auxílio doença.

É o meu voto.