PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. INCAPACIDADE LABORATIVA. COMPROVADA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PAR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar, negar provimento ao apelo da parte autora e dar parcial provimento à apelação da Autarquia Federal, mantendo a tutela antecipada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de aposentadoria por invalidez ou manutenção de auxílio-doença, com tutela antecipada.

A sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde 01/01/2012. Concedeu a tutela antecipada, determinando a implantação do benefício. Correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal. Honorários advocatícios a serem definidos em fase de liquidação. Isentou de custas.

O INSS comprova que foi cumprida a determinação judicial para implantação do benefício de auxílio-doença n.º 31/ 616.296.691-0, com DIB em 01/01/2012 e DIP em 01/10/2016.

Inconformadas apelam as partes.

O autor, sustentando, o preenchimento dos requisitos legais necessários à concessão da aposentadoria por invalidez. Requer a tutela antecipada.

A Autarquia, alegando, preliminarmente a ocorrência de coisa julgada. Sustenta, no mérito, que a parte autora não faz jus ao benefício concedido, tendo em vista que continuou a laborar. Subsidiariamente, pleiteia a alteração do termo inicial para a data da juntada do laudo, a redução dos honorários advocatícios para 10%, a isenção de despesas processuais e pela observação dos critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária, com a aplicação da Lei nº. 11.960/09.

Subiram os autos a este E. Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Inicialmente, esclareça-se que não há que se falar em coisa julgada, uma vez que a parte autora refere o agravamento das enfermidades, ocorrido após o ajuizamento da demanda anterior.

Nesse sentido:

Portanto, rejeito a preliminar arguida.

No mérito, o pedido é de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. O primeiro benefício previdenciário está previsto no art. 18, inciso I, letra "a" da Lei nº 8.213/91, cujos requisitos de concessão vêm insertos no art. 42 do mesmo diploma e resumem-se em três itens prioritários, a saber: a real incapacidade do autor para o exercício de qualquer atividade laborativa; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, o auxílio-doença tem previsão no art. 18, inciso I, letra "e" da Lei nº 8.213/91, e seus pressupostos estão descritos no art. 59 da citada lei: a incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Logo, o segurado incapaz, insusceptível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade laborativa ou afastado de seu trabalho ou função habitual por mais de 15 (quinze dias), que tenha uma dessas condições reconhecida em exame médico pericial (art. 42, § 1º e 59), cumprindo a carência igual a 12 contribuições mensais (art. 25, inciso I) e conservando a qualidade de segurado (art. 15) terá direito a um ou outro benefício.

Com a inicial vieram documentos.

A Autarquia juntou consulta ao sistema Dataprev, informando a concessão de auxílio-doença de 05/11/2014 a 30/04/2015.

A parte autora, serralheiro, contando atualmente com 48 anos, submeteu-se à perícia médica judicial, em 07/12/2015.

O laudo atesta que o periciado apresenta limitação funcional do sistema lombar da coluna vertebral por discoartrose. Afirma que a patologia evolui para a cronicidade independente de conduta médica e da atividade laborativa desenvolvida. Conclui pela existência de incapacidade laboral parcial e definitiva suscetível de reabilitação profissional.

Em laudo complementar, o perito esclarece que a incapacidade teve início no ano de 2012.

Verifica-se dos documentos apresentados que a parte autora esteve vinculada ao Regime Geral de Previdência Social por mais de 12 (doze) meses, além do que recebia auxílio-doença quando a demanda foi ajuizada em 12/12/2014, mantendo, pois, a qualidade de segurado, nos termos do art. 15, I, da Lei 8.213/91.

Quanto à incapacidade, o laudo pericial é claro ao descrever as patologias das quais a parte autora é portadora, concluindo pela incapacidade parcial e permanente para o labor.

Assim, o conjunto probatório revela que o requerente não logrou comprovar a existência de incapacidade total e definitiva para o exercício de qualquer atividade laborativa, que autorizaria a concessão de aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei nº. 8.213/91.

Por outro lado, cumpre saber se o fato de o laudo judicial ter atestado a incapacidade parcial e permanente, desautorizaria a concessão do benefício de auxílio-doença.

Entendo que a incapacidade total e temporária resulta da conjugação entre a doença que acomete o trabalhador e suas condições pessoais; de forma que, se essa associação indicar que ele não pode exercer a função habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, estando insusceptível de recuperação para seu labor habitual e devendo submeter-se a processo de readaptação profissional, não há como deixar de se reconhecer o seu direito ao benefício previdenciário, para que possa se submeter a tratamento, neste período de recuperação.

Neste caso, a parte autora é portadora de enfermidades que impedem o exercício de suas atividades habituais, conforme atestado pelo perito judicial, devendo ter-se sua incapacidade como total e temporária, neste período de tratamento e reabilitação a outra função.

Logo, deve ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença, face à constatação da existência de incapacidade parcial e permanente, nos termos do entendimento jurisprudencial pacificado.

Nesse sentido orienta-se a jurisprudência deste Tribunal.

Embora a Autarquia Federal alegue que a parte autora não está totalmente incapacitada para o trabalho, tendo em vista que permaneceu trabalhando após o surgimento da incapacidade, não se pode concluir deste modo, eis que o requerente não possui nenhuma outra fonte de renda para manter a sua sobrevivência, ficando assim compelido a laborar, ainda que não esteja em boas condições de saúde.

Nesse sentido:

Considerando, pois, que a parte autora manteve a qualidade de segurado até a data da propositura da ação e é portadora de doença que a incapacita de modo total e temporário para as atividades laborativas, faz jus ao benefício de auxílio-doença.

Quanto ao termo inicial do benefício de auxílio-doença, fixado pela sentença desde 01/01/2012 (data apontada na perícia), verifico que o autor pede na exordial a concessão da aposentadoria por invalidez ou a manutenção do auxílio-doença a partir de 05/11/2014, data de implantação do benefício nº 608.431.254-7. Portanto, o Magistrado proferiu julgamento ultra petita.

Assim, é induvidosa a necessidade de sua adequação aos limites do pedido. Neste sentido, a jurisprudência desta Corte se consolidou, conforme Apelação Cível nº 94.03.086493-1-SP - TRF/3ªRegião - 2ª Turma - Relator Desembargador Federal Dr. Aricê Amaral - J. 09.11.99.

Logo, o termo inicial do benefício de auxílio-doença concedido, deve ser fixado na data seguinte à cessação do benefício nº 31/ 608.431.254-7 (01/05/2015), tendo em vista que o perito médico atesta a incapacidade desde aquele período.

No que tange aos índices de correção monetária, importante ressaltar que em vista da necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a fim de orientar e simplificar a pesquisa dos procedimentos administrativos e processuais, que regulam o funcionamento da Justiça Federal na Terceira Região, foi editada a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região - Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005, que impôs obediência aos critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

Cumpre consignar que não se desconhece o julgamento do Plenário do C. Supremo Tribunal Federal que, em sessão de 25/3/15, apreciou as questões afetas à modulação dos efeitos das declarações de inconstitucionalidade referentes às ADIs nºs. 4.357 e 4.425, resolvendo que tratam apenas da correção e juros na fase do precatório.

Por outro lado, no julgamento do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux, foi reconhecida a existência de nova repercussão geral sobre correção monetária e juros a serem aplicados na fase de conhecimento.

Entendeu o E. Relator que essa questão não foi objeto das ADIs nºs. 4.357 e 4.425, que, como assinalado, tratavam apenas dos juros e correção monetária na fase do precatório.

Assim, como a matéria ainda não se encontra pacificada, a correção monetária e os juros de mora incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em obediência ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005.

Acerca da matéria:

A verba honorária, nas ações de natureza previdenciária, deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença.

Confira-se:

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do CPC/2015, é possível a antecipação da tutela.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder ao desconto das prestações correspondentes ao período em que o requerente efetivamente trabalhou, recolhendo contribuições à Previdência Social, após a data do termo inicial, bem como à compensação dos valores pagos em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de duplicidade.

Pelas razões expostas, rejeito a preliminar arguida, nego provimento ao apelo da parte autora e dou parcial provimento à apelação da Autarquia Federal, para alterar o termo inicial e fixar os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

O benefício é de auxílio-doença, com DIB em 01/05/2015 (data seguinte à cessação do benefício n.º 608.431.254-7).

Mantenho a tutela antecipada, sem prejuízo da realização de perícias periódicas para verificação da manutenção ou não da incapacidade, nos termos dos arts. 101, da Lei nº. 8.213/91 e 71, da Lei nº. 8.212/91. Ciente a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado de acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.

É o voto.