PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍODOS DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIMENTO PARCIAL. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da Autarquia, cassando a tutela antecipada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de aposentadoria especial.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como especiais os períodos laborados de 25/11/1986 a 25/03/1987, 22/09/1987 a 31/12/1995, 20/05/1987 a 27/07/1987, 20/02/1997 a 21/12/1999, 07/03/2001 a 04/06/2001 e de 19/11/2001 a 11/02/2015, bem como determinar que o INSS conceda aposentadoria especial ao autor, a partir da data do requerimento administrativo (11/02/2015 - fls. 118).Os juros moratórios são fixados à razão de 1% ao mês, contados da citação, nos termos do art. 406 do CC e do art. 161, 1º, do CTN. Do mesmo modo, a correção monetária incide sobre as diferenças apuradas desde o momento em que se tornaram devidas, na forma do atual Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal. Os honorários devem ser concedidos em 15% sobre o valor da condenação atualizado, tendo em vista que a parte autora decaiu em parcela mínima dos pedidos. O INSS encontra-se legalmente isento do pagamento de custas. Concedeu tutela antecipada.

Inconformada, apela a Autarquia, sustentando, em síntese, ter sido indevido o reconhecimento de labor especial no caso dos autos. Subsidiariamente, requer alteração dos critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora, modificação dos honorários advocatícios e alteração do termo inicial do benefício para a data da citação.

Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer, como especiais, períodos de labor da autora, bem como, se necessário, converter períodos de atividade comum em especial, a fim de possibilitar a concessão de aposentadoria especial.

Esse tema - o trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação: "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Na espécie, questionam-se os períodos reconhecidos na sentença (25/11/1986 a 25/03/1987, 22/09/1987 a 31/12/1995, 20/05/1987 a 27/07/1987, 20/02/1997 a 21/12/1999, 07/03/2001 a 04/06/2001 e de 19/11/2001 a 11/02/2015), pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

Observe-se que o período de 01.04.1995 a 18.07.1996 foi enquadrado como especial na via administrativa (fls. 109/111).

O reconhecimento da atividade especial é possível nos interstícios de:

- 25.11.1986 a 25.03.1987: exercício da função de atendente de enfermagem, conforme anotação em CTPS de fls. 28, com exposição a agentes nocivos do tipo microrganismos e parasitas infectocontagiosos, conforme profissiográfico previdenciário de fls. 41/42;

- 22.09.1987 a 31.12.1995: exposição a agentes nocivos do tipo microrganismos e parasitas infectocontagiosos, conforme profissiográfico previdenciário de fls. 41/42;

- 07.03.2001 a 04.06.2001: exposição a agentes nocivos do tipo biológico (vírus, bactérias, fungos e protozoários), conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 122/123;

- 19.11.2001 a 11.02.2015: exposição a agentes nocivos do tipo biológico (contato com pacientes e material biológico), durante o exercício da funções de auxiliar de enfermagem e técnico de enfermagem, conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 45/46.

Enquadramento no item 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, item 1.3.4 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que elenca os trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Quanto aos períodos de 20.05.1987 a 27.07.1987 e 20.02.1997 a 21.12.1999, deve ser observado que não foi comprovada a efetiva exposição a qualquer agente nocivo em limites superiores aos legalmente estabelecidos. Aliás, o perfil profissiográfico de fls. 36/37, referente ao segundo destes períodos, não indica a exposição a qualquer agente nocivo, devendo ser ressaltado que o reconhecimento como especial pela categoria profissional apenas é permitida até 28/05/1995 (data da Lei nº 9.032/95).

Assim, a autora faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas apenas nos interstícios antes mencionados, não sendo permitida a conversão dos períodos, eis que se analisa a possibilidade de concessão de aposentadoria especial.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que há noticia de utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribui eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI são feitas UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Quanto ao pedido de conversão do tempo comum em especial, com a aplicação de um fator redutor, para fins de concessão da aposentadoria especial, apenas é permitida sua aplicação aos períodos de labor prestados antes da entrada em vigor da Lei 9.032, de 28/04/1995, quando o requerimento administrativo for anterior à referida data.

Neste sentido, a jurisprudência do STJ:

Dessa forma, não é possível a conversão do tempo comum em especial para a concessão da aposentadoria especial na data do requerimento administrativo, em 11.02.2015.

Assentados esses aspectos, verifica-se que a autora não cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91. Assim, não faz jus à concessão da aposentadoria especial.

Ante a sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com suas despesas, inclusive verba honorária de seus respectivos patronos.

Em face da inversão do resultado da lide, restam prejudicados os demais pontos do apelo do INSS.

Por essas razões, dou parcial provimento ao apelo da Autarquia, para reformar a decisão, restringindo os períodos de labor especial reconhecidos aos interstícios de 25/11/1986 a 25/03/1987, 22/09/1987 a 31/12/1995, 07/03/2001 a 04/06/2001 e de 19/11/2001 a 11/02/2015, julgando improcedente o pedido de aposentadoria especial e fixando a sucumbência recíproca. Casso a tutela antecipada.

É o voto.