PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CALOR. AUXILIAR DE PADEIRO. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE ESPECIALIDADE POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

José Carlos Ribeiro ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando concessão de aposentadoria especial.

A sentença julgou improcedentes os pedidos (fls. 174/176).

Apelou o espólio do autor, alegando que o autor trabalhou de 13.09.1975 a 31.08.1978 como auxiliar de padeiro, estando sujeito ao agente nocivo calor, de modo habitual e permanente e que, somado esse período ao reconhecido administrativamente pelo INSS, deve ser reconhecido seu direito a aposentadoria especial. Alega, ainda, que o fornecimento de equipamento de proteção individual não é capaz de afastar a especialidade da atividade (fls. 180/187).

Sem contrarrazões (fl. 193).

É o relatório.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO COMUM. RUÍDO. LIMITE. 80 DB. CONVERSÃO ESPECIAL. POSSIBILIDADE.

1. As Turmas que compõem a Egrégia Terceira Seção firmaram sua jurisprudência no sentido de que é garantida a conversão do tempo de serviço prestado em atividade profissional elencada como perigosa, insalubre, ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79), antes da edição da Lei nº 9.032/95.

2. Quanto ao lapso temporal compreendido entre a publicação da Lei nº 9.032/95 (29/04/1995) e a expedição do Decreto nº 2.172/97 (05/03/1997), e deste até o dia 28/05/1998, há necessidade de que a atividade tenha sido exercida com efetiva exposição a agentes nocivos, sendo que a comprovação, no primeiro período, é feita com os formulários SB-40 e DSS-8030, e, no segundo, com a apresentação de laudo técnico.

3. O art. 292 do Decreto nº 611/92 classificou como especiais as atividades constantes dos anexos dos decretos acima mencionados. Havendo colisão entre preceitos constantes nos dois diplomas normativos, deve prevalecer aquele mais favorável ao trabalhador, em face do caráter social do direito previdenciário e da observância do princípio in dúbio pro misero.

4. Deve prevalecer, pois, o comando do Decreto nº 53.831/64, que fixou em 80 db o limite mínimo de exposição ao ruído, para estabelecer o caráter nocivo da atividade exercida.

5. A própria autarquia reconheceu o índice acima, em relação ao período anterior à edição do Decreto nº 2.172/97, consoante norma inserta no art. 173, inciso I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 57, de 10 de outubro de 2001 (D.O.U. de 11/10/2001).

6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido". (STJ, Resp. nº 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Art. 58. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica.

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

(...)

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, a jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM - POSSIBILIDADE - LEI 8.213/91 - LEI 9.032/95 - LAUDO PERICIAL INEXIGÍVEL - LEI 9.528/97.

(...) - A Lei nº 9.032/95 que deu nova redação ao art. 57 da Lei 8.213/91 acrescentando seu § 5º, permitiu a conversão do tempo de serviço especial em comum para efeito de aposentadoria especial. Em se tratando de atividade que expõe o obreiro a agentes agressivos, o tempo de serviço trabalhado pode ser convertido em tempo especial, para fins previdenciários.

- A necessidade de comprovação da atividade insalubre através de laudo pericial, foi exigida após o advento da Lei 9.528, de 10.12.97, que convalidando os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.96, alterou o § 1º, do art. 58, da Lei 8.213/91, passando a exigir a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Tendo a mencionada lei caráter restritivo ao exercício do direito, não pode ser aplicada à situações pretéritas, portanto no caso em exame, como a atividade especial foi exercida anteriormente, ou seja, de 17.11.75 a 19.11.82, não está sujeita à restrição legal.

- Precedentes desta Corte.

- Recurso conhecido, mas desprovido. (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

DO AGENTE NOCIVO CALOR

A sentença não reconheceu a especialidade do período requerido, em que o autor exerceu atividade de auxiliar de padeiro sob o fundamento de que o formulário apresentado não informa "a que grau de temperatura esteve exposto, bem como afirma, expressamente, que a exposição era habitual" (fl. 176).

Entendo que tem razão o juízo a quo. O formulário de fl. 53 indica que, entre 13.09.1975 e 31.08.1978 trabalhou em supermercado, no setor de padaria, na função de auxiliar de padeiro, incumbindo-lhe "confecção de massas para pães e bolos, embalar e armazenar em estoque [e] colocar para assar as massas". Não há qualquer indicação de qual é a temperatura à qual o autor esteve submetido e há expressa indicação de que "a atividade exercida não tinha exposição de modo atual". Dessa forma, não pode ser reconhecida a especialidade da atividade mediante enquadramento ao Código 1.1.1 do anexo I do Decreto 83.080/79, que trata de "Trabalhos de tratamento térmico ou em ambientes excessivamente quentes", especificando necessidade de "jornada normal em locais com TE acima de 28º".

Observo, ainda, que há uma série de julgados deste tribunal que não reconhece a especialidade de padeiros e auxiliares de padeiro:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TEMPO ESPECIAL RECONHECIDO EM PARTE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

[...]

VI - Não é possível reconhecer a especialidade dos interregnos de 01/11/1971 a 31/10/1973, 01/04/1974 a 31/03/1979, 01/07/1979 a 31/08/1980, 01/09/1980 a 31/01/1981 e de 02/03/1987 a 31/05/1987, tendo em vista que o perito judicial afirma (fls. 112), que as empresas onde o autor trabalhou foram desativadas e em seus endereços encontram-se instalados outros tipos de comércio, inviabilizando a realização de perícia.

VI - Além do que, embora o requerente tenha juntado formulários relativos aos interregnos de 01/11/1971 a 31/10/1973 e de 01/09/1980 a 31/01/1981 (fls. 20/21), não restou demonstrado o exercício de atividade em condições especiais, eis que em se tratando de exposição ao agente agressivo "calor" haveria a necessidade de apresentação de laudo técnico, a fim de se verificar se ultrapassados os limites de tolerância, de forma habitual e permanente. (APELREEX 00009104220044039999, JUIZA CONVOCADA RAQUEL PERRINI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/05/2013 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TEMPO ESPECIAL NÃO RECONHECIDO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

I - Agravo legal interposto da decisão monocrática que não reconheceu o labor em condições agressivas, denegando a aposentação.

II - Sustenta que conjunto probatório é hábil a demonstrar o trabalho em condições especiais, fazendo jus à aposentadoria por tempo de serviço. Pede, em juízo de retratação, que a decisão proferida seja reavaliada, para dar provimento ao recurso e que, caso não seja esse o entendimento, requer que o presente agravo seja apresentado em mesa.

III - Não é possível reconhecer a especialidade dos períodos de 01/12/1970 a 26/03/1973, 01/04/1973 a 30/04/1978, 01/06/1978 a 08/06/1981, 01/03/1982 a 15/06/1984, 01/09/1985 a 20/03/1987, 02/05/1987 a 09/10/1992 e de 02/05/1994 a 05/03/1997 porque o labor como padeiro ou forneiro de padaria não está no rol das categorias profissionais que admitem, por si só, o enquadramento. De se observar que o item 2.5.1, do Anexo II do Decreto nº 83.080/79, contempla a atividade de forneiro, apenas, em indústrias metalúrgicas e mecânicas. Além do que, embora os formulários indiquem a exposição a temperatura de 29° a 31° graus nas máquinas de preparação e de 35° a 38° graus no forno, necessário se faz a presença do respectivo laudo técnico.

[...] VII - Agravo improvido.(AC 00052642120064036126, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIANINA GALANTE, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/10/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO CARACTERIZADA. CONVERSÃO PARA TEMPO COMUM. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. BENESSE INDEFERIDA. -Inaplicável o disposto no § 2º do art. 475 do CPC, pois descabido, nesta oportunidade, aferir-se o valor da condenação. -A atividade de padeiro não está enquadrada como especial. -O vindicante não logrando completar 30 (trinta) anos de labor até a edição da EC 20/98, não tem direito à aposentadoria. -Apelação do INSS provida.(APELREEX 00730120420004039999, JUÍZA CONVOCADA CARLA RISTER, TRF3 - DÉCIMA TURMA, DJF3 DATA:01/10/2008 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. SERVENTE E MESTRE PADEIRO. AGENTE AGRESSIVO CALOR.

1. Pretende o Autor a revisão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante cômputo dos períodos laborados em condições especiais.

2. A atividade de padeiro não está enquadrada como especial nos diplomas legais que disciplinam a matéria.

3. Os documentos acostados aos autos não são suficientes para comprovar que o Autor trabalhou, durante toda a jornada de trabalho, submetido a calor superior ao considerado adequado à sua saúde.

4. Apelação do Autor desprovida. (AC 00536680320014039999, JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, TRF3 - TURMA SUPLEMENTAR DA TERCEIRA SEÇÃO, DJU DATA:26/03/2008 PÁGINA: 496 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação.

É o voto.