Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5002087-93.2017.4.03.6120
Relator(a)
Desembargador Federal TANIA REGINA MARANGONI
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
28/06/2018
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/07/2018
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADES ESPECIAIS. PREENCHIDOS
OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho em
regime especial, alegados na inicial, para propiciar a concessão da aposentadoria especial.
- É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de: 07.07.1997 a 22.01.1999
e 11.08.2000 a 20.08.2013 – exposição a agente nocivo do tipo radiação ionizante, durante o
exercício da função de técnico em radiologia, conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls.
72/78; 03.05.1999 a 24.02.2000 – exposição a agente nocivo do tipo radiação ionizante, conforme
perfil profissiográfico previdenciário de fls. 52/53, durante o exercício da função de técnico em
radiologia. Enquadramento no item 1.1.4 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.3 do Decreto nº
83.080/79 e item 2.0.3 do Decreto nº 2.172/97 que elenca os trabalhos realizados com exposição
aos raios Alfa, Beta, Gama e X, aos nêutrons e às substâncias radioativas para fins industriais,
terapêuticos e diagnósticos.
- A elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI são feitas unilateralmente pelo
empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias; o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir
sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
- O autor conta com mais de 25 (vinte e cinco) anos de trabalho, cumprindo a contingência, ou
seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o
requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.
- O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo.
- Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
- A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta
decisão, considerando que o pedido foi julgado improcedente pelo juízo "a quo".
- As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.
- Apelo da parte autora parcialmente provido. Apelo da Autarquia improvido.
Acórdao
APELAÇÃO (198) Nº 5002087-93.2017.4.03.6120
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: PAULO RODRIGUES DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELANTE: ANDREA PESSE VESCOVE - SP317662
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: PAULO RODRIGUES DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
- INSS
Advogado do(a) APELADO: ANDREA PESSE VESCOVE - SP317662
APELAÇÃO (198) Nº 5002087-93.2017.4.03.6120
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: PAULO RODRIGUES DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELANTE: ANDREA PESSE VESCOVE - SP3176620A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, PAULO RODRIGUES DE OLIVEIRA
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELADO: ANDREA PESSE VESCOVE - SP3176620A
R E L A T Ó R I O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:
Cuida-se de pedido de aposentadoria especial.
A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS tão somente a
enquadrar como especial o período de 03/05/1999 a 24/02/2000, averbando-o a seguir como
tempo de contribuição. Havendo sucumbência recíproca e considerando o fato de o autor ter
sucumbido em maior parte, condenou-o ao pagamento de honorários, fixados em 20% do valor
atualizado da causa. Diante da concessão da justiça gratuita, declarou suspensa a exigibilidade
dos honorários devidos pelo autor, incumbindo ao réu demonstrar que deixou a existir a situação
de insuficiência de recursos, nos termos e prazos do artigo 98, 3º, CPC. Por sua vez, condenou o
INSS ao pagamento de honorários, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa (art. 85, 4º,
III, CPC). No mais, condenou o autor em 2/3 das custas, ficando suspensa a exigibilidade nos
termos acima, e condenou o INSS em 1/3 das custas, lembrando a isenção de que goza a
Autarquia (Lei 9.289/96). Quanto aos honorários solicitados pelo perito do juízo (R$ 600,00),
observou que o mesmo não teve grande deslocamento, já que a única empresa visitada se
localiza no centro da cidade. Assim, não vislumbrou elementos aptos a elevar os honorários
previstos na Res. CJF 305/2014 que, ademais, são suficientes para cobrir os gastos reportados
pelo perito. Sopesado os fatos, fixou os honorários periciais no valor máximo da tabela da Res.
CJF 305/2014 (R$ 372,80) para retribuir o trabalho do perito e cobrir os gastos para a elaboração
do laudo pericial.
Inconformadas, apelam as partes.
O autor insiste no reconhecimento de todos os períodos de atividade especial pleiteados e na
concessão do benefício pleiteado.
A Autarquia pugna pela total improcedência do pedido.
Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.
É o relatório.
DCFG
APELAÇÃO (198) Nº 5002087-93.2017.4.03.6120
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: PAULO RODRIGUES DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELANTE: ANDREA PESSE VESCOVE - SP3176620A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, PAULO RODRIGUES DE OLIVEIRA
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELADO: ANDREA PESSE VESCOVE - SP3176620A
V O T O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:
A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho em
regime especial, alegados na inicial, para propiciar a concessão da aposentadoria especial.
Esse tema - o trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates
infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos
laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.
Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi
acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que
revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A
partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito
à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através
da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:
"As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade
comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído
pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).
Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº
4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a
questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.
Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos
para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa
não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre,
antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.
Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de
conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida
em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em
que se efetive o respectivo cômputo.
Na espécie, questionam-se os períodos de 07.07.1997 a 22.01.1999, 03.05.1999 a 24.02.2000 e
11.08.2000 a 20.08.2013, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº
8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto
às exigências de sua comprovação.
É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:
- 07.07.1997 a 22.01.1999 e 11.08.2000 a 20.08.2013:exposição a agente nocivo do tipo radiação
ionizante, durante o exercício da função de técnico em radiologia, conforme perfil profissiográfico
previdenciário de fls. 72/78.
- 03.05.1999 a 24.02.2000:exposição a agente nocivo do tipo radiação ionizante, conforme perfil
profissiográfico previdenciário de fls. 52/53, durante o exercício da função de técnico em
radiologia.
Enquadramento no item 1.1.4 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.3 do Decreto nº 83.080/79 e item
2.0.3 do Decreto nº 2.172/97 que elenca os trabalhos realizados com exposição aos raios Alfa,
Beta, Gama e X, aos nêutrons e às substâncias radioativas para fins industriais, terapêuticos e
diagnósticos.
Assim, o requerente faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas no interstício
acima assinalado.
Nesse sentido, destaco:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES
ESPECIAIS. TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.
DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES.
1.Este Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o direito ao cômputo
diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas
vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado, sendo
lícita a sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo sofrer qualquer restrição
imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do direito adquirido.
2.Até 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e
a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), a comprovação do tempo de serviço laborado em
condições especiais, em virtude da exposição de agentes nocivos à saúde e à integridade física
dos segurados, dava-se pelo simples enquadramento da atividade exercida no rol dos Decretos
53.831/64 e 83.080/79 e, posteriormente, do Decreto 611/92. (...)
3.A parte autora, por ter exercido atividade em condições especiais (exposição a agentes nocivos
à saúde ou integridade física), comprovada nos termos da legislação vigente à época da
prestação do serviço, possui direito adquirido à conversão do tempo especial em comum, para
fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço.
4.Recurso especial conhecido, mas improvido.
(STJ - Superior Tribunal de Justiça - RESP 200301094776 - RESP - Recurso Especial - 551917 -
Sexta Turma - DJE DATA: 15/09/2008 - rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura)
É verdade que há notícia de utilização do Equipamento de Proteção Individual, com atribuição de
eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento
seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o
direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.
Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a
declaração de EFICÁCIA do EPI são feitas UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo
de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no
julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:
"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções
importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse
contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se
estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma
alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz . Essa
é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil
profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação
tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma
participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.
A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está
corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza
tributária de que ele não participa.
(...)
No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação
jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a
declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do
empregado segurado em relação ao INSS."
Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação
tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito
previdenciário existente entre o segurado e o INSS.
Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP
elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele,
empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia
os agentes insalubres/nocivos.
No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:
"Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."
Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO
do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e
permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses
agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa
prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador
para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de
subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
Assentados esses aspectos, verifica-se que somados os períodos reconhecidos como especiais
na via administrativa (fls. 89/90) com os períodos reconhecidos nestes autos, o autor conta com
mais de 25 (vinte e cinco) anos de trabalho, cumprindo a contingência, ou seja, o tempo de
serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal
previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.
O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo, 20.08.2013.
Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta
decisão, considerando que o pedido foi julgado improcedente pelo juízo "a quo".
As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.
Por essas razões, dou parcial provimento ao apelo da parte autora, para reformar a sentença,
reconhecendo também a especialidade dos períodos de 07.07.1997 a 22.01.1999 e 11.08.2000 a
20.08.2013, e condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial,
desde a data do requerimento administrativo, bem como para fixar os consectários legais nos
termos da fundamentação. No mais, nego provimento ao apelo da Autarquia.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADES ESPECIAIS. PREENCHIDOS
OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho em
regime especial, alegados na inicial, para propiciar a concessão da aposentadoria especial.
- É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de: 07.07.1997 a 22.01.1999
e 11.08.2000 a 20.08.2013 – exposição a agente nocivo do tipo radiação ionizante, durante o
exercício da função de técnico em radiologia, conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls.
72/78; 03.05.1999 a 24.02.2000 – exposição a agente nocivo do tipo radiação ionizante, conforme
perfil profissiográfico previdenciário de fls. 52/53, durante o exercício da função de técnico em
radiologia. Enquadramento no item 1.1.4 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.3 do Decreto nº
83.080/79 e item 2.0.3 do Decreto nº 2.172/97 que elenca os trabalhos realizados com exposição
aos raios Alfa, Beta, Gama e X, aos nêutrons e às substâncias radioativas para fins industriais,
terapêuticos e diagnósticos.
- A elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI são feitas unilateralmente pelo
empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias; o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir
sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
- O autor conta com mais de 25 (vinte e cinco) anos de trabalho, cumprindo a contingência, ou
seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o
requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.
- O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo.
- Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
- A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta
decisão, considerando que o pedido foi julgado improcedente pelo juízo "a quo".
- As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.
- Apelo da parte autora parcialmente provido. Apelo da Autarquia improvido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao apelo da autora e negar provimento ao apelo da
Autarquia, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA