PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. VIGIA. GUARDA. COMPROVAÇÃO DO PORTE DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. PERICULOSIDADE. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação e lhe negar provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial.

A r. sentença, integralizada por embargos de declaração, julgou procedente o pedido para: (i) reconhecer como comum o período de 9/10/1980 a 10/12/1980; (ii) reconhecer como especiais as atividades desempenhadas pelo autor de 22/7/1980 a 5/8/1980, de 3/2/1984 a 3/2/1986, de 5/2/1986 a 10/7/1987, de 13/8/1987 a 29/2/1988, de 3/3/1988 a 18/5/1989, de 22/5/1989 a 26/9/1989, de 2/10/1989 a 25/4/1990, de 2/5/1990 a 1°/3/1991, de 6/3/1991 a 3/6/1991, de 1º/7/1991 a 1º/6/1992, de 1º/6/1992 a 16/2/1993, de 24/2/1993 a 22/7/1994, de 9/9/1994 a 24/1/1995, de 24/1/1995 a 29/9/1995, de 2/5/1998 a 27/12/2002, de 27/12/2002 a 2/7/2004, de 1º/7/2004 a 1º/1/2008, de 26/12/2007 a 8/7/2008, de 2/7/2010 a 15/7/2011 e de 16/11/2011 a 24/5/2012; (iii) conceder a aposentadoria especial, desde a data da citação; (iv) fixar os consectários.

Inconformada, a autarquia interpôs apelação, na qual alega, em síntese, a impossibilidade dos enquadramentos efetuados.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Outrossim, adstrito ao princípio que norteia o recurso de apelação (tantum devolutum quantum appellatum), procedo ao julgamento apenas das questões ventiladas na peça recursal.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Busca a parte autora o enquadramento dos seguintes períodos: de 22/7/1980 a 5/8/1980, de 3/2/1984 a 3/2/1986, de 5/2/1986 a 10/7/1987, de 13/8/1987 a 29/2/1988, de 3/3/1988 a 18/5/1989, de 22/5/1989 a 26/9/1989, de 2/10/1989 a 25/4/1990, de 2/5/1990 a 1º/3/1991, de 6/3/1991 a 3/6/1991, de 1º/7/1991 a 1º/6/1992, de 1º/6/1992 a 16/2/1993, de 24/2/1993 a 22/7/1994, de 9/9/1994 a 24/1/1995, de 24/1/1995 a 29/9/1995, de 2/5/1998 a 27/12/2002, de 27/12/2002 a 2/7/2004, de 1°/7/2004 a 1º/1/2008, de 26/12/2007 a 8/7/2008, de 2/7/2010 a 15/7/2011 e de 16/11/2011 a 24/5/2012.

Quanto ao lapso de 22/7/1980 a 5/8/1980, no qual o autor laborou como cobrador, não houve insurgência do INSS, restando incontroverso o reconhecimento da especialidade do período.

In casu, em relação aos intervalos enquadrados, de 3/2/1984 a 3/2/1986, de 5/2/1986 a 10/7/1987, de 13/8/1987 a 29/2/1988, de 3/3/1988 a 18/5/1989, de 22/5/1989 a 26/9/1989, de 2/10/1989 a 25/4/1990, de 2/5/1990 a 1º/3/1991, de 6/3/1991 a 3/6/1991, de 1º/7/1991 a 1º/6/1992, de 1º/6/1992 a 16/2/1993, de 24/2/1993 a 22/7/1994, de 9/9/1994 a 24/1/1995, de 24/1/1995 a 28/4/1995, depreende-se das anotações da CTPS, dos PPPs e dos formulários juntados, o exercício das funções de vigilante/vigia/guarda/agente de segurança, cujo fato permite o enquadramento em razão da atividade até 28/4/1995, nos termos do código 2.5.7 do anexo do Decreto n. 53.831/64. Ademais, em relação aos lapsos de 29/4/1995 a 29/9/1995 e de 2/5/1998 a 27/12/2002, de 27/12/2002 a 2/7/2004, de 1°/7/2004 a 1º/1/2008, de 26/12/2007 a 8/7/2008, de 2/7/2010 a 15/7/2011 e de 16/11/2011 a 24/5/2012, os formulários, laudos e PPPs também deixam consignado que a parte autora desenvolvia a atividade de proteção patrimonial das empresas, o que comprova a exposição habitual e permanente aos riscos à integridade física do segurado.

Não obstante ter entendimento da necessidade do porte de arma de fogo para a caracterização da periculosidade, curvo-me ao posicionamento majoritário da 3ª Seção desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da possibilidade de enquadramento por analogia à função de guarda, tida por perigosa (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64), independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (EI nº 1132083 - Proc. 0007137-24.2003.4.03.6106/SP, Terceira Seção, Relator Desembargador Federal Baptista Pereira, e-DJF3 04/02/2015; AREsp nº 623928/SC, 2ª Turma, Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJU 18/3/2015).

Com relação especificamente à questão da periculosidade, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.306.113, sob o regime do artigo 543-C do CPC, reconheceu a controvérsia da matéria e concluiu pela possibilidade do reconhecimento, como especial, do tempo de serviço no qual o segurado ficou exposto, de modo habitual e permanente, a tensões elétricas superiores a 250 volts, também, no período posterior a 5/3/1997, desde que amparado em laudo pericial, por ser meramente exemplificativo o rol de agentes nocivos constante do Decreto n. 2.172/97.

Confira-se:

Acerca do tema, esta E. Corte Regional já se pronunciou, conforme julgados abaixo colacionados (g.n):

Friso, também, que o uso de EPI não elimina os riscos à integridade física do segurado.

Diante disso, parte autora conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e, desse modo, faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/91.

Fica mantida a condenação do INSS a pagar honorários de advogado, cujo percentual majoro para 12% (doze por cento) sobre a condenação, excluindo-se as prestações vencidas após a data da sentença, consoante súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do Novo CPC.

Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido, se o caso, na hipótese do artigo 85, § 4º, II, do mesmo código, se a condenação ou o proveito econômico ultrapassar duzentos salários mínimos.

Diante do exposto, conheço da apelação do INSS e lhe nego provimento.

É o voto.