PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. O AUTOR NÃO SATISFAZ O REQUISITO ETÁRIO PARA O BENEFÍCIO PROPORCIONAL. COMPLETAD...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial, havida como submetida, e apelação em ação de conhecimento objetivando computar os trabalhos em atividades especiais com a conversão em tempo comum, cumulado com pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, desde o requerimento administrativo em 09/10/2008.

O MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido, reconheceu a atividade especial nos períodos de 18/05/1976 a 14/05/1977, 01/06/1977 a 17/11/1978, 01/03/1979 a 08/03/1982, 19/05/1982 a 30/11/1982, 01/01/1997 a 12/06/1997 e 29/05/1995 a 31/12/1996, e condenou o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde 24/04/2009, com atualização monetária e juros de mora, além dos honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre as prestações vencidas até a sentença e, por fim, determinou a imediata implantação do benefício.

A autarquia apela pugnando pela reforma da sentença e improcedência do pedido, alegando, em síntese, que o autor não comprovou o trabalho em atividade especial como exige a legislação específica; que não houve a prévia fonte de custeio pela utilização do equipamento de proteção individual; que o serviço rural não permite a contagem como atividade especial; que o autor não preenche os requisitos para a aposentadoria e, subsidiariamente, requer a aplicação da Lei 11.960/09, que alterou a redação do Art. 1º-F da Lei 9.494/97, quanto aos juros e correção monetária, e ainda, requer a redução da verba honorária para 5% (cinco por cento).

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Anoto o requerimento administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/144.626.982-2, com a DER em 09/10/2008, o qual foi indeferido conforme comunicação datada de 14/03/2009 (fls. 17/18) e cópia do procedimento reproduzido no apenso, e a petição inicial protocolada aos 24/04/2009 (fls. 02).

Para a obtenção da aposentadoria integral exige-se o tempo mínimo de contribuição (35 anos para homem, e 30 anos para mulher) e será concedida levando-se em conta somente o tempo de serviço, sem exigência de idade ou pedágio, nos termos do Art. 201, § 7º, I, da CF.

Por sua vez, a Emenda Constitucional 20/98 assegura, em seu Art. 3º, a concessão de aposentadoria proporcional aos que tenham cumprido os requisitos até a data de sua publicação, em 16/12/98. Neste caso, o direito adquirido à aposentadoria proporcional, faz-se necessário apenas o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, requisitos que devem ser preenchidos até a data da publicação da referida emenda, independentemente de qualquer outra exigência.

Em relação aos segurados que se encontram filiados ao RGPS à época da publicação da EC 20/98, mas não contam com tempo suficiente para requerer a aposentadoria - proporcional ou integral - ficam sujeitos as normas de transição para o cômputo de tempo de serviço. Assim, as regras de transição só encontram aplicação se o segurado não preencher os requisitos necessários antes da publicação da emenda. O período posterior à Emenda Constitucional 20/98 poderá ser somado ao período anterior, com o intuito de se obter aposentadoria proporcional, se forem observados os requisitos da idade mínima (48 anos para mulher e 53 anos para homem) e período adicional (pedágio), conforme o Art. 9º, da EC 20/98.

A par do tempo de serviço, deve o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do Art. 25, II, da Lei 8213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu Art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado Art. 25, II.

Quanto ao tempo de contribuição, a cópia da carteira de trabalho e previdência social - CTPS de fls. 31/36, registra os contratos de trabalhos do autor nos seguintes períodos e cargos: de 18/05/1976 a 14/05/1977 - trabalhador agrícola, de 01/06/1977 a 17/01/1978 - rurícola, de 01/03/1979 a 08/03/1982 - rurícola, de 19/05/1982 a 03/11/1982 - entregador de cana, de 01/06/1983 a 19/11/1990 - tratorista, de 22/04/1991 a 30/09/1991 - motorista, de 11/05/1992 a 12/06/1997 - motorista, de 02/03/1998 a 31/03/1999 - chefe de serviço, de 02/01/2002 a 01/07/2004 - chefe de serviços.

Os extratos do CNIS juntados às fls. 47/51, registram também os recolhimentos como contribuinte individual, com a inscrição nº 1.123.700.019-4, nos meses de fevereiro de 1990, abril de 1990 a fevereiro de 1991, e abril a junho de 1991, e com a inscrição nº 1.142.357.311-5, nos meses de junho de 1997 a fevereiro de 1998, maio de 1999 a dezembro de 2001, agosto de 2004 a novembro de 2005, janeiro de 2006 a agosto de 2008 e outubro de 2008 a maio de 2009.

A questão tratada nos autos também diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais com a conversão em tempo comum.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.03.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.03.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Cabe ressaltar ainda que o Decreto 4.827 de 03/09/03 permitiu a conversão do tempo especial em comum ao serviço laborado em qualquer período, alterando os dispositivos que vedavam tal conversão.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Quanto à possibilidade de conversão de atividade especial em comum, após 28/05/98, tem-se que, na conversão da Medida Provisória 1663-15 na Lei 9.711/98 o legislador não revogou o Art. 57, § 5º, da Lei 8213/91, porquanto suprimida sua parte final que fazia alusão à revogação. A exclusão foi intencional, deixando-se claro na Emenda Constitucional n.º 20/98, em seu artigo 15, que devem permanecer inalterados os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 até que lei complementar defina a matéria.

O E. STJ modificou sua jurisprudência e passou a adotar o posicionamento supra, conforme ementa in verbis:

Na conversão do tempo de atividade especial em tempo comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, deve ser efetuado o fator de 1,4, para o homem, e 1,2, para a mulher (Decreto 611/92), vigente à época do implemento das condições para a aposentadoria.

Importa mencionar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

O reconhecimento da contagem de tempo especial não destoa do entendimento adotado pela Corte Suprema, pois não determina que o benefício seja calculado de acordo com normas pertencentes a regimes jurídicos diversos, mas, apenas, que é dever do INSS conceder ao segurado o benefício que lhe for mais favorável, efetuando o cálculo da renda mensal inicial, desde que presentes todos os requisitos exigidos, de acordo com a legislação vigente até a data da EC 20/98, até a edição da Lei nº 9876/99 e até a DER (STF, RE 575089/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado em 24/10/2008).

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

- 13/05/1982 a 03/11/1982, laborado para os empregadores José W. Bovério e José Francisco Baratela, no cargo de motorista de caminhão, transportando cargas pesadas de mudas de cana na entressafra e cana de açúcar na safra, exposto ao agente nocivo previsto por enquadramento da atividade no item 2.4.4 do Decreto 53.831/64, de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, conforme Informações de fls. 19/20;

- 01/06/1983 a 19/11/1990, laborado para o empregador Arnaldo Geraldes Morelli, nos cargos de tratorista e motorista de caminhão no transporte de cana de açúcar durante a safra e sementes, adubos, insumos e cana para plantio na entressafra, exposto ao agente nocivo previsto por enquadramento da atividade no item 2.4.4 do Decreto 53.831/64, de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, conforme Informações DSS-8030 de fls. 22;

- 11/05/1992 a 28/04/1995, laborado para a empresa Agro Pecuária Gino Bellodi Ltda, no cargo de motorista, transportando cana de açúcar e, na entressafra, fazia o transporte de cana para plantio, exposto ao agente nocivo previsto por enquadramento da atividade no item 2.4.4 do Decreto 53.831/64, de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, conforme Informações DSS-8030 de fls. 23;

- 01/01/1997 a 12/06/1997, laborado na Fazenda Santa Adélia Agropecuária Gino Bellodi Ltda, no cargo de motorista de caminhão, exposto a ruído de 90,8 dB(A), agente nocivo previsto nos itens 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e 2.0.1 do anexo IV do Decreto 2.172/97, de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, conforme Laudo pericial de fls. 91/99.

No procedimento administrativo NB 42/144.626.982-2, o INSS já havia reconhecido e computado o trabalho em atividade especial nos períodos de 01/06/1983 a 19/11/1990 e 11/05/1992 a 28/04/1995, conforme planilha de resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição de fls. 27/30 e, fls. 40/43 do apenso.

O período de 29/04/1995 a 31/12/1996 laborado na função de motorista, contido nas Informações de fls. 23, não permite o seu reconhecimento como atividade especial, vez que referido formulário de fls. 23, relata o agente nocivo ruído, entretanto, está desacompanhado do Laudo técnico elaborado pelo empregador e, também, o Laudo pericial produzido nos autos, às fls. 82/99, não menciona aludido período.

Em relação ao tempo de serviço desempenhado na função de trabalhador rural, agrícola e rurícola, anotados na CTPS de fls. 31/36 e no laudo pericial de fls. 82/99, também não é possível sua contagem com o acréscimo da atividade especial.

Não se desconhece que o serviço afeto à lavoura, inclusive a canavieira é um trabalho pesado, contudo, a legislação não o enquadra nas atividades prejudiciais à saúde e sujeitas à contagem de seu tempo como especial.

Nesse sentido, é a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Na mesma trilha é a jurisprudência desta Corte Regional, como se vê da ementa de recente julgado:

Quanto à alegação de ausência de fonte de custeio ou falta de contribuição previdenciária do trabalho em atividade especial, trazida no apelo da autarquia, cumpre ressaltar que o trabalhador empregado é segurado obrigatório do regime previdenciário, sendo que os recolhimentos das contribuições constituem ônus do empregador.

Nesse sentido, colaciono recente julgado desta Corte Regional:

Ainda, a propósito da alegação da autarquia quanto a ausência de fonte de custeio para a concessão de aposentadoria com utilização do tempo de trabalho exercido em atividades especiais, oportuno mencionar o julgamento do ARE 664335/SC, onde o Egrégio Supremo Tribunal Federal, deixou assentado na ementa, o seguinte:

Destarte, o tempo total de serviço comprovado nos autos, contado de forma não concomitante até a DER em 09/10/2008, incluído os trabalhos em atividades especial com o acréscimo da conversão em tempo comum, e os demais serviços comuns constantes da CTPS (fls. 31/36) e os meses de contribuição individual assentados no CNIS (fls. 67/70), alcança apenas 33 (trinta e três) anos, 10 (dez) meses e 28 (vinte e oito) dias e, o tempo total de serviço contado até a citação em 26/05/2009 (fls. 55vº), corresponde a 34 (trinta e quatro) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias, sendo insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição.

Acresça-se que por ocasião da DER em 09/10/2008 (fls. 17) e também da citação feita aos 26/05/2009 (fls. 55vº), o autor, nascido aos 07/01/1963, conforme cópia do documento de identidade reproduzido às fls. 15, não preenchia o requisito etário instituído pelo Art. 9º, I, § 1º, Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, para o benefício de aposentadoria proporcional.

Contudo, em consulta ao sistema CNIS, consta-se que após o ajuizamento do feito, o autor continuou efetuando recolhimentos previdenciários na condição de contribuinte individual, conforme extrato que determino a juntada.

Por conseguinte, no curso do processo e posteriormente à citação, o autor completou 35 (trinta) anos de serviço no dia 12/11/2009.

Por sua vez, o Art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela EC 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente da idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Inobstante o autor ter implementado o requisito tempo de serviço no curso do processo, não há óbice ao deferimento do benefício previdenciário de aposentadoria.

Vale lembrar que o Art. 493, do novo CPC, repetindo o comando do Art. 462 do antigo CPC, impõe ao julgador o dever de considerar, de ofício ou a requerimento da parte, os fatos constitutivos, modificativos ou extintivos de direito que possam influir no julgamento da lide.

Nesse sentido colaciono o seguinte julgado desta Corte Regional, in verbis:

Destarte, é de se reformar em parte a r. sentença para limitar o reconhecimento da atividade especial nos períodos delimitados neste voto, fixar o termo inicial do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição (DIB) em 12/11/2009, data em que o autor completou 35 (trinta e cinco) anos de serviço, devendo o réu pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados nos termos do decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425, e de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Os juros de mora não incidirão entre a data dos cálculos definitivos e a data da expedição do precatório, bem como entre essa última data e a do efetivo pagamento no prazo constitucional. Havendo atraso no pagamento, a partir do dia seguinte ao vencimento do respectivo prazo incidirão juros de mora até a data do efetivo cumprimento da obrigação (REsp nº 671172/SP, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, j. 21/10/2004, DJU 17/12/2004, p. 637).

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, vez que somente implementados os requisitos no curso da ação, é de se aplicar a regra contida no Art. 86, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Posto isto, dou parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação para reformar a r. sentença no que toca ao termo inicial do benefício e os ônus da sucumbência e para adequar os consectários legais.

É o voto.