APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. LEGITIMIDADE. PRESCRIÇÃO. ATIVIDADE INSALUBRE. CONVERSÃO. TEMPO ESPECIAL EM REGIME CELETISTA. IMPOSSIBILIDADE EM REGIME ESTATUTÁR...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002167-82.2006.4.03.6103

RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIÃO FEDERAL

APELADO: LUIZ GILBERTO BARRETA

Advogado do(a) APELADO: JOSE ROBERTO SODERO VICTORIO - SP97321-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002167-82.2006.4.03.6103

RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL

APELADO: LUIZ GILBERTO BARRETA

Advogado do(a) APELADO: JOSE ROBERTO SODERO VICTORIO - SP97321-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelações interpostas por INSS e por União Federal em face da r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para assegurar ao autor o direito à contagem, como tempo especial, dos períodos trabalhados às empresas EMPRESA BRASILEIRA DE PETRÓLEO S/A - PETROBRAS, de 17.05.1971 a 02.05.1973; EMPRESAS NUCLEARES BRASILEIRAS S/A "NUCLEBRAS", de 01.08.1976 a 01.10.1985 e CENTRO TÉCNICO AEROESPACIAL - CTA, de 03.04.1989 a 11.12.1990 no Regime Geral de Previdência Social, convertendo-se em comum, pelo fator 1,40. Ademais, condenou os requeridos ao pagamento de honorários de advogado, que arbitrou em 10% sobre o valor da causa atualizado, para cada réu.

Em suas razões, o INSS sustenta, em síntese, que o autor não comprovou a exposição ao ruído, havendo a necessidade de laudo pericial contemporâneo ao período de insalubridade pretendido.

Em suas razões de apelação, a União sustenta, em síntese, a sua ilegitimidade passiva, a nulidade da inclusão do INSS no polo passivo, a falta de interesse de agir do autor, a prescrição do fundo do direito e, no mérito, que o autor não faz jus  à conversão do tempo especial em tempo comum reconhecida na r. sentença.

Com contrarrazões.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002167-82.2006.4.03.6103

RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL

APELADO: LUIZ GILBERTO BARRETA

Advogado do(a) APELADO: JOSE ROBERTO SODERO VICTORIO - SP97321-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Em relação às preliminares de legitimidade, observa-se que já foi debatida nos autos, inclusive por este E. Tribunal Regional Federal, a existência de legitimidade passiva da União Federal, por ser a responsável pela averbação do tempo de serviço reconhecido como especial durante o período trabalhado, e do INSS, por ser responsável pela contagem de tempo de serviço prestado em atividade especial no regime celetista e sua posterior conversão em comum. Ademais, não há elementos para reconhecer a falta de interesse de agir do autor, eis que, não tendo sido realizada conversão do tempo especial para o  tempo comum do período pretendido, o seu direito de acesso ao Poder Judiciário, garantido constitucionalmente, resta assegurado.

No tocante à prescrição, trata-se de verba de trato sucessivo, razão pela qual não incide a prescrição do fundo do direito, conforme pacificado na Súmula n. 85 do C. STJ:

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

No mérito, requer a parte autora que o tempo de serviço laborado em condições insalubres na iniciativa privada e no serviço público sejam computados como especial para fins da sua aposentadoria.

A contagem recíproca consiste na adição de períodos submetidos a sistemas previdenciários distintos, somando-se o tempo de contribuição de atividade sob regime da CLT e no serviço público. Trata-se de direito constitucional estabelecido no artigo 201, §9º, da Constituição Federal, com a seguinte redação:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:                       (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...)

§ 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.

(...)

De igual maneira, a Lei nº 8.213/91 traz disposições sobre a contagem recíproca, determinando que os diferentes sistemas de previdência social se compensarão financeiramente.

Nesse sentido, é inconteste o direito de contagem recíproca ao servidor público, isto é, de ser computado o período de tempo de contribuição ao RGPS e ao RPPS.

No tocante à aposentadoria, o artigo 40, §4º, da Constituição Federal veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria dos servidores públicos, salvo quando estes, dentre outras hipóteses, exercerem atividades em condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I portadores de deficiência;

II que exerçam atividades de risco;

III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

(...)

Todavia, a lei complementar não foi editada pelo Poder Legislativo, não se regulamentando a previsão constitucional de aposentadoria especial dos servidores públicos.

Diante da controvérsia sobre o assunto, o E. STF editou a Súmula Vinculante nº 33, que aduz que:

Súmula Vinculante 33 - Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

Com isso, aos servidores que prestam serviços em condições insalubres, enquanto não editada a lei complementar específica, tornou-se viável a aplicação das regras do RGPS sobre aposentadoria especial.

Ocorre que, apesar de ser permitida no RGPS, no serviço público é vedada a contagem de tempo ficto, por força do artigo 40, §10º, da Constituição Federal, in verbis:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício.

(...)

E não há previsão legal que assegure a conversão do tempo especial em tempo comum para o servidor público, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas.

Desta forma, no período em que submetido ao Regime Jurídico Único da Lei nº 8.112/90, isto é, a partir de 12/12/1990, não cabe a averbação como tempo de atividade especial.

Em relação ao período em que laborou na iniciativa privada e/ou como empregado público, ou seja, submetido ao regime da CLT, cabe tecer alguns comentários.

A jurisprudência do E. STF e do C. STJ é farta no sentido da possibilidade de contagem especial do tempo de serviço prestado em condições insalubres na iniciativa privada antes de ingressar no serviço público, observando-se a legislação da época da prestação dos serviços, tratando-se de direito adquirido.

Nesse sentido:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. EX-CELETISTA. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES INSALUBRES. DIREITO ADQUIRIDO.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o servidor possui direito adquirido à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres, referente ao período celetista. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento.(RE 564008 AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 17/02/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-048 DIVULG 13-03-2017 PUBLIC 14-03-2017)

SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSOR. ATIVIDADE PENOSA E INSALUBRE. CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO. DIREITO ADQUIRIDO. MUDANÇA DE REGIME.

O direito à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres pelo servidor público celetista, à época em que a legislação então vigente permitia tal benesse, incorporou-se ao seu patrimônio jurídico. Precedentes. Recurso extraordinário conhecido e improvido.(RE 258327, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 09/12/2003, DJ 06-02-2004 PP-00051 EMENT VOL-02138-06 PP-01075)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES EM PERÍODO ANTERIOR À SUPERVENIÊNCIA DO ESTATUTO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESTADO. CONTAGEM RECÍPROCA. POSSIBILIDADE.

1. A contagem recíproca é um direito assegurado pela Constituição do Brasil. O acerto de contas que deve haver entre os diversos sistemas de previdência social não interfere na existência desse direito, sobretudo para fins de aposentadoria.

2. Tendo exercido suas atividades em condições insalubres à época em que submetido aos regimes celetista e previdenciário, o servidor público possui direito adquirido à contagem desse tempo de serviço de forma diferenciada e para fins de aposentadoria.

3. Não seria razoável negar esse direito à recorrida pelo simples fato de ela ser servidora pública estadual e não federal. E isso mesmo porque condição de trabalho, insalubridade e periculosidade, é matéria afeta à competência da União (CB, artigo 22, I [direito do trabalho]). Recurso a que se nega provimento. (RE 255827, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 25/10/2005, DJ 02-12-2005 PP-00014 EMENT VOL-02216-02 PP-00357 RT v. 95, n. 848, 2006, p. 152-154)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PÚBLICO PRESTADO POR SERVIDOR CELETISTA ANTES DA PASSAGEM PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. PRECEDENTES.

1. Consoante a firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, se comprovado o exercício de atividade considerada insalubre, perigosa ou penosa, possui o servidor direito à contagem especial do respectivo período.

2. Agravo Regimental desprovido. (RE 363064 AgR, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 28/09/2010, DJe-227 DIVULG 25-11-2010 PUBLIC 26-11-2010 EMENT VOL-02439-01 PP-00038)

SERVIDOR PÚBLICO. INSALUBRIDADE. SERVIÇO CELETISTA.

A Seção reiterou caber ao servidor público o direito à contagem especial de tempo de serviço celetista prestado como operador de máquinas em atividade insalubre, no período entre 1º/5/1975 e 31/7/1992. No caso, ficou afastada a tese defendida no acórdão rescindendo, porquanto este Superior Tribunal fixou o entendimento de que os funcionários públicos que trabalharam em condições insalubres antes da Lei n. 8.112/1990 fazem jus à contagem com o acréscimo legal, para fins de aposentadoria estatutária. Outrossim, descabe a recusa da autarquia previdenciária de emitir a certidão de tempo de serviço, constando o período trabalhado em tais condições. Precedentes citados do STF: RE 433.305-PB, DJ 10/3/2006; RE 258.327-PB, DJ 6/2/2004; do STJ: REsp 517.316-PB, DJ 23/10/2006, e AgRg no REsp 449.417-PR, DJ 3/4/2006.

(STF, AR 3.320-PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgada em 24/9/2008).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO EX-CELETISTA. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES PERIGOSAS E INSALUBRES DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DECISÃO MANTIDA POR SEU PRÓPRIO FUNDAMENTO.

1. A decisão está em sintonia com a orientação das Turmas componentes da Terceira Seção, segundo a qual é direito do servidor público, ex-celetista, contar o tempo de serviço prestado em condições perigosas e insalubres de acordo com a legislação vigente à época de prestação do serviço.

2. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg Resp 929774/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 31.03.2008).

E, considerando tais fatos, conclui-se, por tratamento paritário, que o empregado público à época, ou seja, submetido ao regime da CLT, também detinha direito adquirido à contagem do tempo de forma especial, se submetido a condições insalubres.

Nesse sentido os julgados abaixo do E. STF e do C. STJ:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Constitucional e Administrativo. Tempo de serviço prestado em condições especiais sob regime celetista. Conversão em tempo de atividade comum. Transformação do vínculo em estatutário. Averbação. Aposentadoria. Contagem recíproca. Possibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que o servidor que laborou em condições insalubres, quando regido pelo regime celetista, pode somar esse período, ainda que convertido em tempo de atividade comum, com a incidência dos acréscimos legais, ao tempo trabalhado posteriormente sob o regime estatutário, inclusive para fins de aposentadoria e contagem recíproca entre regimes previdenciários distintos. 2. Agravo regimental não provido.

(RE 603581 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 18/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 03-12-2014 PUBLIC 04-12-2014)

ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO. REGIME ESTATUTÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.

1. Verifica-se não ter ocorrido ofensa ao art. 535 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos.

2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que "o servidor público, ex-celetista, que exerceu atividade perigosa, insalubre ou penosa, assim considerada em lei vigente à época, tem direito adquirido à contagem de tempo de serviço com o devido acréscimo legal, para fins de aposentadoria estatutária" (AgRg no REsp nº 799.771/DF, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe 7/4/2008).

Precedentes do STF e do STJ.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 680.209/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/08/2015, DJe 19/08/2015)

Cumpre destacar que o tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo comum inclusive no período anterior à vigência da Lei n. 6.887/80, nos termos do artigo 70, parágrafo 2º, do Decreto n. 3.048/99.

Ademais, somente a partir do advento da Lei n. 9.032/95, que alterou o artigo 57, parágrafo 4º, da Lei n. 8.213/91, é que passou a ser exigida a comprovação efetiva da exposição do segurado aos agentes nocivos de forma habitual e permanente. Anteriormente a tal norma, o enquadramento se dava de acordo com a categoria profissional e sua previsão como atividade prejudicial ao trabalhador através dos Anexos do Decreto n. 53.831/64 e do Decreto n. 83.080/79.

Nesse sentido é a jurisprudência do E. TRF da 3ª Região:

ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CF/88. OMISSÃO LEGISLATIVA. EDIÇÃO DA LEI 8.112/90. UNIFICAÇÃO DOS REGIMES. AVERBAÇÃO E CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. SÚMULA VINCULANTE N. 33, STF. DIREITO ADQUIRIDO DO SERVIDOR PÚBLICO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. APLICAÇÃO DAS NORMAS DO RGPS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

[...]

3. A conversão do tempo de serviço especial foi prevista na Lei n. 3.807/60, a jurisprudência, entretanto, possui entendimento de que as atividades especiais realizadas em período anterior à sua vigência, também devem ser convertidas, uma vez que não deve ser desconsiderado todo o período laborado em condições especiais.

4. Por esta razão, a conversão do tempo especial em tempo comum para aqueles segurados que não completaram o direito à aposentadoria especial nada mais é que uma consequência do tratamento diferenciado que a legislação lhes conferiu, fazendo incidir, independentemente do período laborado, a tabela contemplada no art. 70 do Decreto 3.048/99 com redação dada pelo Decreto nº 4.827, de 2003:

[...]

10. Como visto acima, a redação original do art. 57 da Lei 8.213/91 permitia o reconhecimento do tempo de serviço especial por enquadramento da categoria profissional, conforme a atividade realmente desempenhada pelo segurado, ou por exposição a agentes agressivos previstos na legislação. Assim, até o advento da Lei 9.032/95, bastava-se comprovar o exercício de uma das atividades previstas no anexo do Decreto n. 53.831/64 ou nos anexos I e II do Decreto n. 83.080/79, não havendo necessidade de se provar efetivamente as condições prejudiciais à saúde ou integridade física.

11. A partir do advento da Lei nº. 9.032/95 foi exigida a comprovação efetiva do trabalho prestado em condições especiais, de forma habitual e permanente. Ocorre que ainda não havia necessidade de se apresentar laudo técnico, porque a prova da exposição era feita mediante as informações sobre agentes agressivos, que se dava mediante os formulários SB 40 ou DSS 8030.

12. A imposição da apresentação do laudo pericial apenas foi expressamente exigida por lei com a edição Lei n. 9.528/97, oriunda da conversão da MP 1.523/96, de modo que, para período anterior, é possível a comprovação por qualquer meio de prova em direito admitido. Os formulários DIRBEN 8030 e DSS-8030 e os laudos técnicos fornecidos pela empresa têm presunção de veracidade e constituem provas suficientes para comprovar o labor em atividade especial considerado o marco temporal inicial em 05/03/97, data do Decreto 2.172/97. (Precedentes STJ)

13. Determinadas categorias estavam elencadas como especiais em virtude da atividade profissional exercida pelo trabalhador, hipótese em que havia uma presunção legal de exercício profissional em condições ambientais agressivas ou perigosas. Nesses casos, o reconhecimento do tempo de serviço especial não depende da exposição efetiva aos agentes nocivos.

14. Essa presunção, consoante acima explicitado, é possível até o advento da Lei n. 9.032/95 (28.04.95). A partir dessa lei a comprovação da atividade especial é feita por intermédio dos formulários SB-40 e DSS-8030, até a edição do Decreto n. 2.172/97, que regulamentou a MP N. 1523/96, a qual foi posteriormente convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97, momento em que se passou a exigir o laudo técnico.

[...]

19. No âmbito do direito previdenciário, o direito apresenta-se adquirido no momento em que o segurado contempla as condições indispensáveis para a concessão do beneficio, independentemente de apresentar o requerimento em data posterior. Aplicam-se a legislação e atos administrativos que lhe regulamentava, vigentes na época daquela implementação, diante da regra constitucional do artigo 5º inciso XXXVI, e artigo 6º, §2º, da Lei de Introdução ao Código Civil.

20. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento, inclusive em sede de recurso repetitivo, que: a) configuração do tempo de serviço especial é regida pela legislação em vigor no momento da prestação do serviço; b) a lei aplicável, para definir o fator de conversão entre tempo especial para comum, e vice-versa, é a vigente no momento em que preenchidos os requisitos para a concessão de aposentadoria. (AgRg nos EREsp 1220954/PR, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 01/04/2014).

21. Apelação parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2246126 - 0007621-71.2014.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, julgado em 12/02/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/02/2019 )

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. REQUISITOS PREENCHIDOS. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS.

[....]

2. O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum, independente da época trabalhada, inclusive, portanto, anterior a 10 de dezembro de 1980, considerado o caráter declaratório da regra do art. 9º, § 4º, da L. 6.887 /80 (D. 3.048/99, art. 70 § 2º)

[...]

(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1971591 - 0010708-80.2011.4.03.6119, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO, julgado em 06/11/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/11/2017 )

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ART. 52 E SEGUINTES DA LEI Nº 8.213/91. ATIVIDADE ESPECIAL. VULCANIZADOR E RASPADOR DE PNEUS. DECRETO Nº 53.831/64. ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL. RECONHECIMENTO. TEMPO COMUM. CTPS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. AUSÊNCIA DE INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ADMISSÃO PARCIAL. BENEFÍCIO PROPORCIONAL NÃO RESTABELECIDO. TEMPO INSUFICIENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS.

1 - Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

2 - Em período anterior à da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

3 - A Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial. Precedentes do STJ.

[...]

9 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

[...]

13 - É possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, consoante o disposto nos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

14 - O fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça.

[...]

(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1483973 - 0003592-91.2009.4.03.6119, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 12/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/11/2018 )

PREVIDENCIÁRIO.APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CARACTERIZAÇÃO DE ATIVIDADES ESPECIAIS DE NATUREZA URBANA. CONVERSÃO EM TEMPO DE SERVIÇO COMUM. POSSIBILIDADE. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO.

[...]

II - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n.º 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

[...]

V - O uso de EPI não descaracteriza a especialidade do labor, nos termos da Súmula n.º 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais.

VI - Possibilidade de conversão da atividade especial em tempo de serviço comum, nos termos do art. 70 do Decreto n.º 3.048/99, seja de períodos exercidos antes da Lei 6.887/80, ou após 28/05/1998. Precedentes.

[...]

(TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2278483 - 0010120-39.2012.4.03.6119, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS, julgado em 19/02/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/03/2018 )

O Decreto n. 53.831/64, em seu artigo 2º, definiu, para efeitos de concessão da aposentadoria especial, a lista de serviços que eram considerados insalubres, descrevendo-os em Quadro Anexo à norma, permitindo, ainda, a caracterização da atividade especial de acordo com o rol de agentes nocivos.

Ademais, no Decreto n. 83.080/79, os Anexos I e II trazem, respectivamente, a classificação das atividades profissionais segundo os agentes nocivos e a classificação das atividades profissionais segundo os grupos profissionais.

Analisando-se as hipóteses dos autos, temos que, em relação ao período trabalhado na EMPRESA BRASILEIRA DE PETRÓLEO S/A - PETROBRAS, de 17.05.1971 a 02.05.1973, como Operador de Utilidades, era submetido a ruído de 90,5 decibéis, hipótese que demonstra exposição superior aos limites de tolerância ao agente insalubre ruído, conforme demonstra o PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário).

Em relação ao período trabalhado na EMPRESAS NUCLEARES BRASILEIRAS S/A "NUCLEBRAS", de 01.08.1976 a 01.10.1985, na função de Químico, constata-se que o autor foi submetido a vapores de agentes químicos (ácido nítrico, ácido perclórico, tetracloreto de carbono e ácido fluorídrico) e radiações ionizantes, conforme comprovado em laudo técnico juntado aos autos.

Já em relação ao período trabalhado no CENTRO TÉCNICO AEROESPACIAL - CTA, de 03.04.1989 a 11.12.1990, sob regime celetista, o autor foi exposto a radiação ionizante decorrente de raio X, radiação gama, partículas alfa, beta e substância radioativas, agentes caracterizados como insalubres, conforme “Informações sobre atividades exercidas em condições especiais” da Previdência Social.

Cabe destacar que, não obstante a data de elaboração dos documentos retromencionados, tais laudos técnicos se encontram baseados em documentos da época, o que evidencia as reais condições de trabalho a que o trabalhador era exposto à época.

Desta forma, reconhece-se a nocividade das atividades da parte autora em tais períodos, razão pela qual é de rigor a manutenção da r. sentença, que determinou a conversão do tempo especial em tempo comum nos períodos acima.

Diante do exposto, nego provimento às apelações, na forma da fundamentação acima.

É o voto.

E M E N T A

APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. LEGITIMIDADE. PRESCRIÇÃO. ATIVIDADE INSALUBRE.

CONVERSÃO. TEMPO ESPECIAL

EM REGIME CELETISTA. IMPOSSIBILIDADE EM REGIME ESTATUTÁRIO. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. Em relação às preliminares de legitimidade, observa-se que já foi debatida nos autos, inclusive por este E. Tribunal Regional Federal, a existência de legitimidade passiva da União Federal, por ser a responsável pela averbação do tempo de serviço reconhecido como especial durante o período trabalhado, e do INSS, por ser responsável pela contagem de tempo de serviço prestado em atividade especial no regime celetista e sua posterior conversão em comum. Ademais, não há elementos para reconhecer a falta de interesse de agir do autor, eis que, não tendo sido realizada conversão do tempo especial para o  tempo comum do período pretendido, o seu direito de acesso ao Poder Judiciário, garantido constitucionalmente, resta assegurado.

2. No tocante à prescrição, trata-se de verba de trato sucessivo, razão pela qual não incide a prescrição do fundo do direito, conforme pacificado na Súmula n. 85 do C. STJ.

3. Aos servidores que prestam serviços em condições insalubres, enquanto não editada a lei complementar específica, tornou-se viável a aplicação das regras do RGPS sobre aposentadoria especial. Súmula Vinculante nº 33 do E. STF.

4. Apesar de permitida no RGPS, no serviço público é vedada a contagem de tempo ficto, por força do artigo 40, §10º, da Constituição Federal. Outrossim, não há previsão legal que assegure a conversão do tempo especial em tempo comum para o servidor público, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Desta forma, no período em que submetido ao Regime Jurídico Único da Lei nº 8.112/90, isto é, a partir de 12/12/1990, não cabe a averbação como tempo de atividade especial.

5. Em relação ao período em que laborou na iniciativa privada, a jurisprudência do E. STF e do C. STJ é farta no sentido da possibilidade de contagem especial do tempo de serviço prestado em condições insalubres antes de ingressar no serviço público, observando-se a legislação da época da prestação dos serviços, tratando-se de direito adquirido.

6. O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo comum inclusive no período anterior à vigência da Lei n. 6.887/80, nos termos do artigo 70, parágrafo 2º, do Decreto n. 3.048/99.

7. Somente a partir do advento da Lei n. 9.032/95, que alterou o artigo 57, parágrafo 4º, da Lei n. 8.213/91, é que passou a ser exigida a comprovação efetiva da exposição do segurado aos agentes nocivos de forma habitual e permanente. Anteriormente a tal norma, o enquadramento se dava de acordo com a categoria profissional e sua previsão como atividade prejudicial ao trabalhador através dos Anexos do Decreto n. 53.831/64 e do Decreto n. 83.080/79.

8.  O Decreto n. 53.831/64, em seu artigo 2º, definiu, para efeitos de concessão da aposentadoria especial, a lista de serviços que eram considerados insalubres, descrevendo-os em Quadro Anexo à norma, permitindo, ainda, a caracterização da atividade especial de acordo com o rol de agentes nocivos. Ademais, no Decreto n. 83.080/79, os Anexos I e II trazem, respectivamente, a classificação das atividades profissionais segundo os agentes nocivos e a classificação das atividades profissionais segundo os grupos profissionais.

9. Analisando-se as hipóteses dos autos, temos que, em relação ao período trabalhado na EMPRESA BRASILEIRA DE PETRÓLEO S/A - PETROBRAS, de 17.05.1971 a 02.05.1973, como Operador de Utilidades, era submetido a ruído de 90,5 decibéis, hipótese que demonstra exposição superior aos limites de tolerância ao agente insalubre ruído, conforme demonstra o PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário). Em relação ao período trabalhado na EMPRESAS NUCLEARES BRASILEIRAS S/A "NUCLEBRAS", de 01.08.1976 a 01.10.1985, na função de Químico, constata-se que o autor foi submetido a vapores de agentes químicos (ácido nítrico, ácido perclórico, tetracloreto de carbono e ácido fluorídrico) e radiações ionizantes, conforme comprovado em laudo técnico juntado aos autos. Já em relação ao período trabalhado no CENTRO TÉCNICO AEROESPACIAL - CTA, de 03.04.1989 a 11.12.1990, sob regime celetista, o autor foi exposto a radiação ionizante decorrente de raio X, radiação gama, partículas alfa, beta e substância radioativas, agentes caracterizados como insalubres, conforme “Informações sobre atividades exercidas em condições especiais” da Previdência Social.

10. Cabe destacar que, não obstante a data de elaboração dos documentos retromencionados, tais laudos técnicos se encontram baseados em documentos da época, o que evidencia as reais condições de trabalho a que o trabalhador era exposto à época. Desta forma, reconhece-se a nocividade das atividades da parte autora em tais períodos, razão pela qual é de rigor a manutenção da r. sentença, que determinou a conversão do tempo especial em tempo comum nos períodos acima.

11. Apelações não providas.

ACÓRDÃO