APELAÇÃO CÍVEL. PENSÃO POR MORTE. AFASTADA PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO. ESPOSO. DEPENDENCIA ECONOMICA PRESUMIDA. QUALIDADE DE SEGURADA COMPRAVADA POR VINC...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de carência de ação e no mérito negar provimento à apelação do INSS, fixando, de ofício, os critérios de aplicação dos consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Trata-se de ação ordinária proposta por JOSE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, para concessão de pensão por morte instituída pela segurada SUELY ANDRÉ DOS SANTOS OLIVEIRA, falecida aos 19/03/2009.

A r. sentença julgou procedente o pedido, concedendo o benefício pretendido desde a data do requerimento administrativo (15/05/2009), com a incidência de correção monetária e juros de mora na forma expendida. Deixou de fixar honorários advocatícios, considerando que a autora é patrocinada pela Defensoria Pública da União, a teor da Súmula 421 do STJ.

O INSS apelou, arguindo em preliminar a ausência de interesse de agir, requerendo a extinção do feito sem apreciação do mérito, sob o argumento de que os documentos trazidos em Juízo não foram apresentados à autarquia quando do requerimento administrativo, citando como exemplo a CTPS da instituidora falecida. No mérito, aduz que não houve o preenchimento de todos os requisitos necessários à concessão da pensão por morte, considerando que houve perda da qualidade de segurado. Informa que o CNIS da falecida não registra o vínculo empregatício anotado em CTPS um ano antes do óbito, nem os correspondentes recolhimentos previdenciários. Diz que o vínculo, embora anotado em CTPS, não consta registrado no CNIS, não podendo, portanto, ser reconhecido, ratificando a perda da qualidade de segurada. Afirma que se tratando de último vínculo em CTPS não há como saber se a anotação é contemporânea. Sustenta não haver sido produzida prova testemunhal para explicar porque o empregador doméstico contribuiu por alguns meses, mas não contribuiu nos meses que garantiriam a qualidade de segurado. Aponta "visível diferença nas assinaturas da data de entrada e de saída na CTPS", ressaltando que por ser o empregador doméstico esse fato deveria ser esclarecido, mormente porque inexistem outras anotações na CTPS referente ao período, como, por exemplo, férias, alteração de salário etc. Pede a reforma do julgado com a improcedência do pleito.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte Regional.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que a apelação foi interposta no prazo legal.

É o relatório.

A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, possível a sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

A princípio afasto a preliminar de ausência de interesse de agir, por entender que esgotada a via administrativa por meio do indeferimento do requerimento de fls. 21/22, apenas restou à parte autora a busca pela tutela jurisdicional.

O fato de haver sido trazido a Juízo documentos que porventura não constaram do processo administrativo não torna o autor carecedor de ação, por falta de interesse processual. Em geral o dependente instrui o pleito administrativo de pensão por morte com os documentos listados e exigidos pela própria autarquia. Não poderia este antever que o vínculo empregatício da segurada falecida não estaria registrado no CNIS. A autarquia também não oportunizou ao requerente a apresentação de novos documentos, indeferiu de plano o benefício.

Sendo assim, uma vez indeferido o benefício pleiteado na esfera administrativa apto está o beneficiário a recorrer ao Judiciário, com os elementos probatórios que entenda necessários.

Preliminar de carência de ação afastada, passo à análise do mérito.

A pensão por morte é benefício previdenciário instituído em favor dos dependentes do segurado, de caráter personalíssimo destes, observada a ordem preferencial das classes previstas no artigo 16 da Lei nº 8.213/91, possuindo a classe I dependência econômica presumida, devendo para as demais, a dependência ser comprovada (§4º).

Vejamos:

"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada."

O rol de dependentes no âmbito previdenciário é taxativo, estando restrito ao texto legal, não se confundindo com os critérios de relação de dependência da legislação civil ou tributária, onde essa relação pode apresentar amplitude maior (v.g. o filho com até 24 anos, se ainda cursando escola superior ou técnica de 2º grau - art. 35, incisos III e V, e parágrafo 1º, da Lei nº 9.250/95; ou na hipótese de alimentos, conforme artigos 1.694 e seguintes do Código Civil).

Portanto, nesta seara, não há margem para o Poder Judiciário valorar o injusto, pois a lei fixa de forma rígida os parâmetros a serem observados.

Para obtenção da pensão por morte, deve o requerente comprovar o evento morte, a condição de segurado do falecido (aposentado ou não) e a condição de dependente do requerente (no momento do óbito), sendo o benefício regido pela legislação do instante do óbito do segurado (Súmula 340 do STJ), inclusive para definição do rol dos dependentes.

Referido benefício independe de carência (art. 26, I, da Lei 8.213/1991, c/c 5º da Lei 13.135/2015), sendo seu valor equivalente a 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez, na data de seu falecimento, rateado em partes iguais ente os dependentes da mesma classe, revertendo em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.

Segundo a redação da Lei 13.135/15, artigo 77, §2º, o direito à percepção de cada cota individual do benefício cessará:

1 - pela morte do pensionista;

2 - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, ao completar vinte e um anos de idade, salvo se for inválido ou tiver deficiência intectual ou mental ou deficiência grave;

3 - para filho ou irmão inválido, pela cessação da invalidez;

4 - para filho ou irmão que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência;

5 - para cônjuge ou companheiro:

a) se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da deficiência, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas b e c;

b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado;

c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável:

c.1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade;

c.2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade;

c.3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade;

c.4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade;

c.5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade;

c.6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.

Por fim, a data do início do benefício será a data do óbito do segurado, se requerido no prazo de 90 dias do evento, e, após, da data do requerimento. No caso de morte presumida, após a decisão judicial (art. 74, incisos I, II e III, da Lei 8.213/1991).

CASO CONCRETO

No caso em tela, o óbito da segurada ocorreu em 19/03/2009, conforme cópia de Certidão à fl. 12.

O autor, esposo, ingressou com requerimento prévio administrativo de pensão por morte aos 15/05/2009, sendo o pedido indeferido, segundo o entendimento de que a cessação do último benefício por incapacidade deu-se em 12/2007, tendo sido mantido a qualidade de segurado até 31/12/2008, ou seja, 12 meses após a cessação do último benefício por incapacidade, constatando que o óbito haveria ocorrido após a perda da qualidade de segurado.

Analisando a documentação colacionada aos autos, está provado que o autor, como esposo, é beneficiário da segurada falecida (fl. 30), cuja dependência econômica é presumida.

A qualidade de segurada, no entanto, é a questão controvertida, considerando que o réu inadmite essa condição por não identificar registros no CNIS e/ou recolhimentos de contribuições previdenciárias em nome da trabalhadora após cessação do último benefício por incapacidade (12/2007), alegando que a qualidade de segurada teria sido mantida até 31/12/2008.

Afere-se, todavia, da CTPS da falecida acostada às fls. 16/19, que no período de 04/07/2005 a 14/03/2008, a falecida trabalhava como empregada doméstica para a Sra. Norma Sylvia Ferreira Verde Miguel (CPF 106.509.398-59).

Ao que parece tal empregadora não efetuou os recolhimentos previdenciários a que se obrigou pelo contrato trabalhista firmado.

A despeito de não constar registro do vínculo no sistema do INSS, este está devidamente comprovado pela anotação em CTPS. A responsabilidade pelo não recolhimento da contribuição previdenciária é do empregador, não sendo razoável que a segurada, e por consequência os seus dependentes, sejam prejudicados pela negligência da empregadora doméstica.

O INSS, entretanto, aponta dúvidas quanto à legitimidade do contrato de trabalho firmado à fl. 13 da CTPS, porém não se desincumbiu de provar os fatos que porventura haveriam motivado o seu questionamento, não cabendo a este Juízo desconsiderar a prova material regularmente apresentada.

Corroboro, destarte, do posicionamento do r. julgador a quo, confirmando que o período de trabalho entre 23/12/2007 a 14/03/2008 deve ser considerado para assegurar a condição de segurada da instituidora quando do óbito.

Presentes, portanto, todos os requisitos necessários à concessão do benefício, não merece provimento o recurso da autarquia.

Mantida a r. sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a implementar o benefício da pensão por morte em favor do autor JOSÉ ALEXANDRINO DE OLIVEIRA, com o pagamento das parcelas vencidas desde a data do requerimento administrativo (15/05/2009).

Vencido o INSS, as verbas de sucumbência ficam mantidas conforme estipulado na sentença.

Com relação aos consectários legais, declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.941/2009, deverão ser aplicados até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam: juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e correção monetária segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado.

Ante o exposto, rejeito a preliminar de carência de ação e, no mérito, nego provimento ao recurso interposto pelo INSS, fixando, de ofício, os critérios a serem adotados na aplicação da correção monetária e dos juros de mora.

É o voto.