PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. EVIDENCIADA A EXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO DE LONGO PRAZO. MISERABILIDADE NÃO DEMONSTRADA. BENEFÍCIO I...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência.

A sentença prolatada em 21.06.2016 julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que não foi comprovada a condição de deficiente da parte autora, condenando-a ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando a condenação adstrita ao preceituado no art. 98, §§ 2º e 3º do CPC/2015.

Apela a parte autora, pleiteando a reversão do julgado por entender que preenche os requisitos legais para a obtenção do benefício.

Sem contrarrazões os autos vieram a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso da parte autora.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A questão vertida nos presentes autos diz respeito à exigência de comprovação dos requisitos legais para a obtenção do benefício assistencial previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Conforme a cópia do documento de identidade fls.16, tendo a parte nascido em 16 de março de 1961, contava com 49 anos de idade no momento do ajuizamento deste feito, e, portanto, o pleito baseia-se em suposta deficiência ou incapacidade do postulante.

Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

A respeito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula nº 29 que institui: "Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento."

O autor alega que é portador de depressão pós-esquizofrênica, condição que lhe traz incapacidade laboral.

Entretanto, o laudo médico pericial elaborado em 15.06.2015 (fls. 80/82) revela que o autor é portador de Transtorno Mental e de Comportamento Devido a Uso de Álcool/Alcoolismo em abstinência. Informa que não foi constatada a existência de incapacidade laboral, e que no momento da perícia o requerente apresentou-se calmo, cooperativo, empático, orientado no tempo e no espaço, com pensamentos e palavras lentificados, porém com sequência e nexo. Nega alucinações auditivas e visuais, encontrando-se sem sintomas de outros distúrbios psicóticos.

Depreende-se do conjunto probatório que a parte autora apresenta convive com o alcoolismo pelo menos desde 2007, conforme documentos de fls. 26/27.

Nesse contexto, o laudo pericial elaborado em 05.10.2012 nos autos de interdição da parte autora (fls. 63/64), revela que o autor apresentava incapacidade transitória para os atos da vida civil.

Tem-se, portanto, demostrada a existência de incapacidade que se manteve por largo período (até a data da perícia médica realizada neste feito - 06.2015), estando caracterizada a existência de impedimento de longo prazo que ensejaria a concessão do benefício assistencial.

Assim, restando atendido um dos critérios fixados no caput do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011 c/c o art. 34 da Lei nº 10.741/2003, necessário averiguar-se o preenchimento do requisito da miserabilidade, uma vez que a lei exige a concomitância de ambos para que o benefício assistencial possa ser concedido.

O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

Com relação ao cálculo da renda per capita, a Lei 10.741/03 assim preceitua:

"Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas. (Vide Decreto nº 6.214, de 2007)

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas."

Entretanto, a Suprema Corte, no RE 580.963/PR, sob regime de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade parcial, por omissão, sem pronúncia de nulidade da norma em comento, ante a inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em, relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de um salário mínimo.

E nesse sentido, assim o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu em sede de julgamento de recurso repetitivo: "(...) 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93." RECURSO REPETITIVO (Tema: 640) REsp 1355052 / SP RECURSO ESPECIAL 2012/0247239-5 Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 25/02/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 05/11/2015)

Indo mais além, a constitucionalidade do próprio § 3º, artigo 20 da Lei 8742/93, também foi questionada na ADI 1.232-1/DF, que, todavia, foi julgada improcedente.

Embora reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93, a jurisprudência evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelece situação objetiva pela qual se deve presumir pobreza de forma absoluta, mas não impede o exame de situações específicas do caso concreto, a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família. Ou seja, a verificação da renda per capita familiar seria uma das formas de aferição de miserabilidade, mas não a única.

Neste sentido decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.112.557-MG:

O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade e o entendimento firmado no julgamento da ADI 1.232-DF levou a Corte Suprema a enfrentar novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993. O julgado reconheceu a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

O reconhecimento da inconstitucionalidade parcial sem nulidade do § 3º, art. 20 da Lei 8742/93 indica que a norma só é inconstitucional naquilo em que não disciplinou, não tendo sido reconhecido a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência.

Cabe ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial, e suprimir a inconstitucionalidade apontada.

Dessa forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Tecidas tais considerações, no caso concreto o estudo social realizado em 22.09.2015 (fls. 86/91) revela que a parte autora reside com seus pais em casa a eles pertencente, de alvenaria, com três quartos, sala cozinha e banheiro, coberta com telhas romanas, sem forro, construía em blocos, com reboco apenas na parte externa.

O pai do autor informou que está construindo uma casa menor para ele e a esposa no terreno ao lado, e por isso optou por não gastar mais com o imóvel em que residem atualmente.

Informaram que a renda da casa advém da aposentadoria do pai do autor, no valor aproximado de R$ 1.200,00.

Relataram despesas com farmácia (R$ 250,00), supermercado (R$ 800,00), energia elétrica (R$ 90,00) e água (R$ 30,00), acrescentando que fez dívidas para finalizar uma parte da construção da nova casa, e que em razão disso está recebendo apenas R$ 1.070,00 a título de aposentadoria.

O parecer social concluiu que: "Analisando todo o exposto, inclusive a renda per capita da família, tem-se um resultado muito além do exigido pela Lei. Deixo uma observação que talvez o requerente realmente necessite é de um acompanhamento psicológico para superar a separação e o vício das bebidas, e assim possa voltar a ser um cidadão ativo e produtivo junto à sociedade. Desta maneira dou meu parecer contrário."

De fato, não há evidencias de que as necessidades básicas do autor não estejam sendo supridas, e dessa forma, diante do conjunto probatório que se apresenta, verifico que não restou preenchido o requisito de miserabilidade necessário à concessão do benefício assistencial.

Diante do exposto NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.

É o voto.