APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORATIVA. PRESUNÇÃO DE CAPACIDADE LABORATIVA. IMPOSSI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS em face de sentença que julgou procedente o pedido para conceder à autora o benefício de auxílio-doença, desde o indeferimento administrativo (16/07/2008).

Concedidos os efeitos da antecipação de tutela.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Alega o INSS, em síntese, a ausência dos requisitos para a concessão da antecipação da tutela, dada a irreversibilidade do provimento. No mérito, argumenta a ausência dos requisitos para a concessão do benefício, eis que a incapacidade laborativa da autora é de natureza parcial. Argumenta, outrossim, que, após termo inicial do benefício, a autora exerceu atividade laborativa, tendo trabalhado como autônoma no Município de Bataguassu até 06/2011, daí porque há de se concluir que suas limitações não são impeditivas para o labor.

Subsidiariamente, pelas razões acima descritas, requer a fixação do termo inicial do benefício, após a cessação do último recolhimento como "autônomo".

Pleiteia, desse modo, o provimento da apelação, reformando-se a sentença, nos termos da fundamentação acima.

Com contrarrazões de apelação, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

A fls. 161/174, o autor peticiona informando que o INSS procedeu à cessação administrativa do benefício, requerendo, outrossim, o seu restabelecimento imediato, tendo em vista estar em vigor a antecipação de tutela concedida nos presentes autos.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

In casu, a perícia judicial é expressa ao consignar que o autor é portador de espondilodiscoartrose lombar com abaulamento de L4-L5 e hipertensão arterial, caracterizando-se sua incapacidade parcial e permanente para o trabalho.

Segundo esclarece a perícia, existe a possibilidade de reabilitação profissional. Logo, correta a concessão do auxílio-doença.

Insta afirmar que, mesmo a incapacidade laborativa parcial para o trabalho habitual, enseja a concessão do auxílio-doença, ex vi da Súmula 25 da Advocacia-Geral da União, cujas disposições são expressas ao consignar que deve ser entendida por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais.

Por outro lado, o fato de o autor ter retornado ao trabalho não permite a presunção de que tenha se restabelecido pelo simples fato de ter se mantido trabalhando nesse período, já que o mais provável é que ele, mesmo incapaz, tenha sido compelido a continuar exercendo suas atividades laborativas, a fim de prover sua própria subsistência.

In casu, o conjunto probatório que instrui o presente feito foi produzido sob o crivo do contraditório e, analisado em harmonia com o princípio do livre convencimento motivado, conduz o órgão julgador à conclusão da existência de incapacidade laborativa de índole parcial e definitiva, a ensejar a concessão do auxílio-doença.

Não há se falar em desconto das prestações correspondentes ao período em que a parte autora tenha recolhido contribuições à Previdência Social, após a data do termo inicial, eis que a parte autora foi compelida a laborar, ainda que não estivesse em boas condições de saúde, conforme recente entendimento firmado na Apelação/Reexame Necessário nº 2015.03.99.016786-1, Relatora para acórdão Desembargadora Federal Tânia Marangoni, julgado em 14/03/2016.

Elucidando esse entendimento, trago à colação os seguintes precedentes:

Assim, pelas razões acima invocadas, descabe a fixação do termo inicial do benefício, após o recolhimento da última contribuição ao regime previdenciário, devendo ser mantido na data do indeferimento administrativo.

Ante o julgamento de mérito do presente recurso, restam prejudicadas as alegações quanto à ausência de requisitos para a concessão da tutela antecipada.

Por fim, estando em pleno vigor os efeitos da tutela antecipada, não prospera a cessação administrativa do benefício, ainda que sob suposta ausência de incapacidade laborativa constatada em perícia realizada pela INSS, sobretudo porque, à vista dos fundamentos acima expendidos, a cessação deve estar acompanhada da necessária comprovação de submissão do autor a processo de reabilitação profissional.

Posto isso, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS.

Oficie-se, com urgência, ao INSS a fim de que restabeleça o benefício de auxílio-doença (NB 5475582587), sob pena de desobediência.