Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5726040-77.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
27/05/2021
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 09/06/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXILIO DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA
COMPROVADA. ATIVIDADE LABORATIVA CONCOMITANTE. JUROS E CORREÇÃO
MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.
1. Laudo médico pericial e demais conjunto probatório indicam a existência de incapacidade
parcial e temporária, com restrição para a atividade habitual. Auxílio doença concedido.
2. O C. STJ já pacificou o entendimento, firmado em sua tese 1.013, segundo o qual: no período
entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de
aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado tem direito ao recebimento da
remuneração pelo seu trabalho e do respectivo benefício previdenciário, pago retroativamente.
3. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a
elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-
se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa
Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947,
tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Correção de ofício.
4. Sucumbência recursal. Aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015. Majoração dos
honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
5. Apelação não provida. Sentença corrigida de ofício.
Acórdao
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5726040-77.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ARCIR VILLA
Advogado do(a) APELADO: DANIELA CRISTINA FARIA - SP244122-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5726040-77.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ARCIR VILLA
Advogado do(a) APELADO: DANIELA CRISTINA FARIA - SP244122-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
A sentença proferida em 20/03/2019 (id68130227) julgou procedente o pedido, condenando o
réu a conceder o auxílio doença, a partir do requerimento administrativo até a reabilitação. Os
valores em atraso serão acrescidos de juros de mora, nos termos da Lei n. 11.960/2009 e
correção monetária, de acordo com o IPCA-E. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor
das parcelas vencidas até a data da sentença. Concedeu a antecipação da tutela.
Apela o INSS requer, preliminarmente, a suspensão dos efeitos da tutela. No mérito, sustenta,
que a parte autora não está incapacitada para o exercício de atividades laborativas, portanto,
não faz jus ao benefício. Requer o desconto dos recolhimentos previdenciários concomitantes
ao benefício por incapacidade e alteração dos critérios de juros de mora e correção monetária.
Com contrarrazões, subiram os autos à esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5726040-77.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ARCIR VILLA
Advogado do(a) APELADO: DANIELA CRISTINA FARIA - SP244122-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
Considerando que a matéria impugnada pelo INSS se limita à existência de incapacidade,
restam, portanto, incontroversas as questões atinentes à carência e à qualidade, limitando-se o
julgamento apenas à insurgência recursal.
Por primeiro, observo que é plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a
Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial. Precedentes (STF, Rcl
1067 / RS, Tribunal Pleno, Relatora Min. Ellen Gracie, j. 05/9/2002, v.u., DJ 14/02/2003, p. 60;
STJ, RESP 539621, Sexta Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j. 26/5/2004, v.u., DJ
02/8/2004, p. 592).
Em relação ao pedido de suspensão da tutela antecipada, o mesmo não deve ser acolhido,
visto que a mencionada antecipação foi concedida na sentença, conforme avaliação do Juízo "a
quo", que entendeu configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, nos
termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o que torna possível o recebimento da
apelação apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 1012, § 1º, inciso V do CPC/2015.
Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar, o que por si só evidencia o risco de
dano irreparável, tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.
Passo ao exame do mérito.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a
subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade
total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão
do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a
concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
No caso dos autos.
A parte autora, auxiliar de pedreiro, 56 anos na data da perícia, afirma ser portadora de
doenças ortopédicas, estando incapacitada para o trabalho.
O laudo médico pericial elaborado em 18/12/2018 (ID68130198), atesta com base no exame
clínico que a parte autora é portadora de espondilolistese - L5-S1. A moléstia é totalmente
tratável e curável, bastando que se realizem os tratamentos conforme protocolos bem
estabelecidos na literatura, ou seja, trata-se de afecção temporária e com taxas de recuperação
elevadas devendo ter uma adesão por parte do paciente para que se tenham bons resultados.
Conclui pela incapacidade parcial e temporária para as atividades habituai, passível de
reabilitação para qualquer outra atividade que não lhe obrigue a carregar pesos, caminhar
longas distâncias e subir escadas, ou seja, atividades administrativas, assessoriais, intelectuais,
que preservem a utilização dos membros inferiores. Indica o início da incapacidade em 05/2017.
O restante do conjunto probatório trazido aos autos (exames e atestados médicos –68130133)
corrobora a conclusão da perícia médica judicial no sentido da existência de incapacidade da
parte autora.
Por sua vez, o INSS não logrou trazer quaisquer elementos aptos a ilidir a prova produzida pelo
autor e a conclusão da perícia judicial, limitando-se a reafirmar a inexistência de incapacidade
com base no laudo médico produzido na esfera administrativa, cuja presunção de veracidade
não é absoluta.
Os benefícios por incapacidade têm a finalidade de substituir a renda que o segurado percebia
no período em que exercia suas atividades laborais, devendo ser mantidos enquanto perdurar o
estado incapacitante.
O fato de a parte embargada ter trabalhado para garantir a sua subsistência, em razão da não
obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, contudo, não descaracteriza
a existência de incapacidade.
Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91) estabeleça que o
exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por
incapacidade, o C. STJ já pacificou o entendimento, firmado em sua tese 1.013, segundo o
qual: no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença
ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado tem direito ao
recebimento da remuneração pelo seu trabalho e do respectivo benefício previdenciário, pago
retroativamente.
Assim, constatada a existência de incapacidade laboral parcial e temporária, com restrição para
a atividade habitual, de rigor a concessão/manutenção do auxílio doença.
No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do
entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de
repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no
REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser
atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual
de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração
da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em
substituição à TR – Taxa Referencial.
Considerando o não provimento do recurso do INSS, de rigor a aplicação da regra do §11 do
artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos
honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
Por fim, no que tange à aplicação da norma prevista no § 11 do artigo 85 do CPC/2015, matéria
afetada pelo Tema Repetitivo nº 1.059 do C. STJ, não obstante a atribuição de efeito
suspensivo aos processos que a envolvam, entendo ser possível a fixação do montante devido
a título de honorários de sucumbência recursal, ficando, todavia, a sua exigibilidade
condicionada à futura decisão que será proferida nos recursos representativos de controvérsia
pela E. Corte Superior de Justiça, cabendo ao I. Juízo da Execução a sua análise no momento
oportuno.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso do INSS e, de ofício, corrijo a sentença para fixar
os critérios de atualização do débito, nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXILIO DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA
COMPROVADA. ATIVIDADE LABORATIVA CONCOMITANTE. JUROS E CORREÇÃO
MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA
RECURSAL.
1. Laudo médico pericial e demais conjunto probatório indicam a existência de incapacidade
parcial e temporária, com restrição para a atividade habitual. Auxílio doença concedido.
2. O C. STJ já pacificou o entendimento, firmado em sua tese 1.013, segundo o qual: no
período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de
aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado tem direito ao recebimento
da remuneração pelo seu trabalho e do respectivo benefício previdenciário, pago
retroativamente.
3. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a
elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta,
observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR
– Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº
870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Correção
de ofício.
4. Sucumbência recursal. Aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015. Majoração dos
honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
5. Apelação não provida. Sentença corrigida de ofício. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso do INSS e, de ofício, corrigir a sentença, nos
termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA